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法律行为与代理学习笔记法律行为与代理学习笔记法律行为与代理一、法律行为的概念与分类（一）法律行为的概念1．概念民事法律行为，是以意思表示为要素，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为2．特征①以意思表示为要素意思表示是法律行为的工具，法律行为是私法自治的工具法律行为制度是“让人心想事成”的法律制度，只要意思表示不违反法律的强制性规定和公序良俗，法律就认可意思表示的效力，按照意思表示的内容发生相应的法律效果②旨在引起民事法律关系的变动法律行为能够引起民事权利义务的产生、变更和消灭，民事主体可以借助民事法律行为制度安排自己的生产、生活，经由权利义务的中介，实现社会生活资源的有效流动，增进自身的福利，促进社会财富的增长二）法律行为的分类1．单方民事法律行为、双方民事法律行为、共同民事法律行为（1）单方法律行为指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为这类法律行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立民法上的单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃所有权、抛弃他物权、请求分割共有物②产生债权法效果的：悬赏广告、债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。

③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销④产生身份法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销⑤产生其他法律效果的：（设立财团法人）捐助行为2）双方法律行为指双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为双方法律行为强调双方当事人之间的“合意” ，要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致双方法律行为即合同3）共同法律行为指两个以上当事人平行的意思表示达成一致才能成立的法律行为共同法律行为多见于团体设立行为例如：公司设立行为、公司章程订立行为；合伙协议订立行为；共同捐助行为；订立联营合同等2．财产行为与身份行为（1）财产行为指发生财产关系变动效果的民事法律行为如订立买卖合同、抛弃动产所有权2）身份行为指发生身份关系变动效果的民事法律行为如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养等区分财产行为与身份行为的意义在于：法律限制不同由于身份行为往往事关伦理，因此法律对身份行为限制较多，比如规定身份行为不得代理，身份行为不得附条件等3．负担行为与处分行为（1）负担行为是使某人负担给付义务并因此而为他人创设一项或多项请求权的的法律行为负担行为包括单独行为（如悬赏广告）和契约（如买卖合同、租赁合同） 。

2）处分行为指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为处分行为包括物权行为和准物权行为例如抛弃所有权导致所有权的消灭，为物权行为；债务免除导致债务消灭，债权转让导致债权移主，均属准物权行为4．有因行为与无因行为（1）有因行为指以原因之存在为有效要件的法律行为大多数法律行为均为有因行为2）无因行为指不以原因行为的存在为有效要件的行为例如票据中的出票行为，不受买卖等基础关系效力的影响，即使基础关系被宣告无效，票据行为的效力不受影响此外，代理权授予行为、债务免除行为均为无因行为5．主法律行为与从法律行为（1）主法律行为指不需要其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为例如，对于保证合同来说，主债权债务合同即为主法律行为2）从法律行为指以其他法律行为的存在为自身存在前提的法律行为例如，前述保证合同，相对于主债权债务合同而言，就是从法律行为从法律行为具有附属性，不能独立存在，其在发生、效力、移转和消灭上均具有从属性6．独立法律行为与辅助法律行为（1）独立法律行为指具有独立的、实质的内容的法律行为2）辅助法律行为指行为人的意思表示本身并没有独立的、实质的内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的法律行为。

例如，法律代理人对限制民事行为能力人订立的合同表示追认的行为就是辅助法律行为真题回顾】 （2008－3－6） 甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上 7 点你家屋顶上来了喜鹊，我就出 10 万块钱买你的房子 ”甲同意乙回家后非常后悔第二天早上 7 点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至 7 点再无喜鹊飞来关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？ A．合同尚未成立 B．合同无效 C．乙有权拒绝履行该合同 D．乙应当履行该合同 【真题回顾】 （EQ2008－3－51） 关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？ A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为 B．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为 C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为二、意思表示的要素1．意思表示的要素①目的意思目的意思，为指明法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础②效果意思效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。

例如：《合同法》第 14 条规定，要约必须表明“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束” 这就是要求作为意思表示的要约必须具备效果意思这一要素③表示行为表示行为，是指行为人将其内在意思（包括目的意思和效果意思）以一定方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的行为2．表示的形式（1）明示指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式2）默示包括推定的方式和沉默的方式两种a）推定的方式指意思表示人通过作出一定的行为，以间接表达其内在目的意思和效果意思的表示方式例如：房屋租赁合同期满后，承租人继续使用租赁房屋，出租人也未提出异议的，出租人与承租人就通过推定的方式订立了一个不定期租赁合同再比如：自动售货机属于以推定的方式发出买卖的要约；投币购买饮料的行为属于以推定的方式作出买卖的承诺b）沉默的方式指意思表示人以单纯的不作为或者沉默，以间接表达其内在目的意思和效果意思的表示方式 《民通意见》第66 条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示第一，法律规定不作为的沉默可以视为意思表示例如：①《合同法》第 171 条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。

试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买 ”②《继承法》第 25 条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示没有表示的，视为接受继承受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示到期没有表示的，视为放弃受遗赠 ”③《民法通则》第 66 条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意 ”④《担保法解释》第 54 条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设立抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效 ”⑤《合同法》第 47 条第二款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认法定代理人未作表示的，视为拒绝追认第二，当事人“约定”不作为的沉默视为意思表示的例如：甲向乙发出以 30 万元出售一套房屋的要约后，为了慎重其见，双方于 5 月 1 日约定：“乙考虑 10 天后回复，若 10 天后乙未作任何表示，视为同意购买” 假设乙到了 6 月 1 日仍然未作任何表示，则乙的沉默应当视为作出承诺的意思表示，甲、乙之间的买卖合同成立不过，如果当事人一方单方面规定“沉默视为同意” ，则不作为的沉默不能视为意思表示。

例如：甲给乙写信说：“我愿意以 30 万元的价格将出租给你的房屋卖给你，如果你在收信后 15 天内不回信的，视为同意购买” 假设乙收信后 15 天内没有答复，乙的沉默也不构成承诺真题回顾】 （2005－3－1） 教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名对乙的行为应如何认定？A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【真题回顾】 （2007－3－51） 下列哪些情形构成意思表示？ A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金 500 元 C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料 三、代理权（一）委托代理权的产生与终止1．委托代理权的产生在委托代理，代理人的代理权来源于被代理人的授权行为。

1）授权行为的性质：①单方性；②独立性；③无因性2）授权的形式①明示授权即采用书面或者口头形式进行委托授权授权行为是一种不要式行为（书面或口头形式） ②默示授权指根据本人的行为，在特殊情况下推定本人具有授权的意思包括：（a）容忍代理权 《民法通则》第 66 条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意” （b）职务代理指根据代理人所担任的职务而产生的代理，即法人或者其他组织成员的工作人员（不包括法定代理人）就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或者其他组织的特别授权，其法律效果应由法人或其他组织承担2．委托代理权的终止根据《民法通则》第 69 条的规定，有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成；②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或者代理人的法人终止需要注意的是， “被代理人”死亡并不是委托代理终止的当然原因 《民通意见》第 82 条规定：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理继续有效：①代理人不知道被代理人死亡的；②被代理人的继承人均予承认的；③）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；④在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

二）法定代理权的产生与终止1．法定代理权的产生法定代理权依据法律的规定而产生，不需要授权，而是直接来源于法律的规定指定代理权根据法院或者其他有权机关的指定产生2．法定代理权的终止根据《民法通则》第 70 条的规定，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：①被代理人取得或者恢复民事行为能力； ②“被代理人”或者“代理人”死亡；③代理人丧失民事行为能力；④指定代理的人民法院或者指定单位取消代理；⑤由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭三）代理权的行使1．代理权行使的原则代理人行使代理权应当遵循以下要求：①代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得越权代理；②代理人应亲自进行代理活动，不得擅自转委托他人；③代理人应认真履行代理职责，尽勤勉与谨慎的义务；④代理人必须正当行使代理权，而不得滥用代理权2．代理权滥用的法律效果①自己代理自己代理，指代理人以被代理人的名义与自己为法律行为自己代理行为是否有效，关键取决于这种行为“是否会损害本人的利益” 在下列三种情况下，自己代理行为有效：（a）使被代理人纯获利益的自己代理例如：父母甲、乙将自己所有的房屋赠与给女儿丙 （b）自己代理的内容仅限于“履行”对被代理人的债务。

（c）自己代理经被代理人同意，有效②双方代理双方代理，指同时代理本人和相对人为同一法律行为双方代理为无权代理，经双方被代理人追认后生效：（a）默示追认双方均明知代理人实施双方代理行为，而不表示反对 （b）明示追认经双方被代理人同意的，有效③代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益的行为绝对“无效” 因此给被代理人造成损失的。