建立中国特色国际贸易司法审查制度的构想.docx

    建立中国特色国际贸易司法审查制度的构想    ■詹礼愿 广东省博厚律师事务所西方国家针对我国日益频繁反倾销、反补贴及保障措施现在已经成为我国出口企业挥之不去的烦恼理性而适度的贸易保护措施为国际贸易法所允许，但贸易保护措施的滥用几乎成为国际贸易领域的公害在现行国际贸易法律制度下，唯一能限制贸易保护措施滥用的法律措施就是启动国际贸易的司法审查程序自美国海关法院成立以来，70年历史证明，美国国际贸易司法审查机制已基本完善与成熟，值得我国利用与借鉴一、美国国际贸易司法审查机制的利用问题（一）利用美国国际贸易司法审查机制，有利于制止美国行政部门滥用国际贸易保护措施美国系当今世界唯一的超级大国，应对其国际贸易领域的霸权行为，幼稚地奢求国际正义用处不大，唯一有效的方式就是利用美国自己的司法体制制约美国猖狂的行政部门近两年来，由于金融危机影响，美国人并没有认清华尔街玩家的恶劣本性，仍把其国际贸易逆差及国内实业的困境归咎于中国的产品倾销，美国政治家在没有找到新的医国良策之前，也很乐意为这种歪曲的民意推波助澜，以达到嫁祸中国，转移国内不满情绪的目的受其诱导，美国生产商及有关工人团体、行业协会都把申请对中国各行业产品实施反倾销、反补贴及贸易保障措施当作一种时髦。

而美国商务部及美国国际贸易委员会也分外卖力，美国“两反一保”的行政复审虽有程序规范，但毕竟形成“是否构成倾销”及“是否造成实质性损害”离不开行政自由裁量权在当前的国际经济形势下，美国商务部及国际贸易委员会对中国不利的行政裁决、决定会越来越多很多出口企业因为对美国国际贸易行政部门的复审结果失去信心，因而放弃应诉，但按照美国国际贸易行政部门的一贯做法，如果不应诉将会被施以最严重的反倾销税率笔者在写本文时，又得到消息，2010年3月31日，美国又对中国一些铝制品进行双反调查，而我国又有许多企业选择不应诉，坐失来之不易的美国市场笔者认为，面对美国的双反调查，鸵鸟式的逃避不是办法除非美国市场在被调查的产业中仅占极小的份额，否则，中国企业应该勇于面对调查，必须利用美国人自己的游戏规则进行斗争其中包括诉诸美国国际贸易法院的司法审查这也是利用美国的司法制度限制美国国际贸易行政部门滥用国际贸易保护措施的一种体制内的合法手段而由于美国法官在美国社会中拥有崇高的政治地位，其司法审查的结果，美国国际贸易行政部门都会充分尊重我国企业依法说服国际贸易法院的法官，撤销国际贸易行政部门的不利裁决，无疑是最佳的救济方式。

二）用尽行政与司法救济手段，彰显中国企业反对滥用贸易保护措施的决心我国出口企业通过与美国生产商在商务部、国际贸易委员会利用行政救济进行斗争，然后请求司法审查，通过国际贸易法院进行斗争，保护我国企业的合法权益，从而用尽司法救济手段，把争取胜诉的可能性发挥到最大的程度尽管斗争的结果不一定理想，但用尽一切行政与与司法救济手段的过程本身就彰显了我国企业对美国滥用贸易保护手段的不满，同时增加了美国生产商或者行业协会发动保护申请的成本如果我国企业动辄放弃应诉或者半途而废，那么这种懦夫行为将极大地刺激美国生产商及美国政府滥用保护手段，从而将我国更多的出口产业置于不利境地三）利用美国国际贸易司法机制，实践证明对我国企业有所裨益从我国出口企业参加美国国际贸易司法审查程序实例看，我国许多企业在国际贸易法院的诉请得到了美国国际贸易法院的支持，有些案件中虽然未能全面支持我国企业起诉请求，但在其中的某些方面也给予了支持如“Olimpia工业公司诉被告美国政府、被告介入人Woodings-Verona工具部件公司”案中，美国国际贸易法院先后两次支持中国福建机械设备进出口与山东机械进出口公司的诉讼请求，两次将案件发回美国商务部重审，直到商务部第三次作出裁决才予以维持。

另外，在2000年“烟台源通果汁公司等诉美国政府”一案中，被裁定构成倾销的中国烟台源通等9家公司对美国商务部的裁定不服，向美国国际贸易法院提起诉讼在该诉讼中，中国出口商直接起诉美国商务部在运用“生产要素分析法”计算从中国进口的非冷冻浓缩苹果汁正常价值的做法“不具备实质性证据支持或者不符合法律的规定”虽然美国国际贸易法院最终裁定，除“美国商务部使用替代国价格而非原告支付价格计算海运的做法”符合法律以外，其他中国起诉方提出的五方面根据“生产要素”测试法得出的确定正常价值的方法都不具备实质性证据的支持或者不符合法律（即美国国际贸易法院仅支持了6项起诉理由中的一项）但最终，美国商务部根据国际贸易法院的意见对该案重审后，将司法审查前终裁裁定的8.98% - 27.57%的税率改为了0-3.83%的税率中国苹果汁企业通过司法审查程序维护了自己的合法权益据统计在1999年至2002年美国国际贸易法院判决的涉及中国产品的29起案件中，全部胜诉5起，部分胜诉12起，全部败诉13起2003年后，中国出口企业又分别在木质家具反倾销案、重型锻造手工工具反倾销案、吉林制药公司散装阿司匹林反倾销案、中国小龙虾反倾销案、中国替换挡风玻璃反倾销案、中国罐装蘑菇反倾销案、中国高炉焦碳产品反倾销案等司法审查案中获得全部或部分胜诉。

这些发生在中国企业身上的真实案例，至少表明在美国自己的法律体制下，美国国际贸易法院及其法官是值得信赖的我国企业通过国际贸易司法审查，向美国国际贸易法院寻求救济，应该成为防范美国国际贸易行政部门滥用贸易保护手段之害的一种体制内的选择手段二、美国国际贸易司法审查机制可资借鉴之处衡量国际贸易司法审查制度科学与否、成熟与否的标准应该是考察这种机制能否在保障该国国际贸易法律与政策的顺利实施的同时，确保国际贸易行政部门的规范执法笔者并不欣赏西方的月亮，但坚信美国国际贸易司法审查机制确有值得借鉴之处一）专业的法院、精干的法官队伍保证了美国国际贸易司法审查的权威1．专业性美国国际贸易法院精干的9名职业法官非常专业，不仅精通法律，而且对国际贸易行政运作程序及国际贸易业务本身的了解都十分透彻，长期的国际贸易司法审查积累了丰富的审判经验法官群体在美国社会享有崇高的威望，不仅美国民众，而且美国政府部门对法官都高度尊重这些专业背景与崇高威望使得美国国际贸易法院的判决享有高度的权威中国目前是按照国际贸易案件本身分类分别管辖，对普通的海关案件，主要由各海关所在地的中级人民法院管辖，这种管辖法院遍布全国各地：而对于反倾销、反补贴类，按照最高法院司法解释由被告所在地高级人民法院或者高级人民法院指定的中级人民法院管辖，各地中级人民法院的具体经办海关行政案件的法庭是行政庭。

但是，行政庭管辖范围基本包罗了对我国所有行政部门的司法审查实践中，行政庭的经办法官常常因为弄不清政府职能部门的运作程序及技术细节而闹出笑话，有些行政诉讼判决，政府职能部门以无技术可行性为理由，拒绝执行可以说，目前的司法审查机制不仅各级政府职能部门不满，连法官自己也不满2．精干性美国国际贸易法院作为管辖全美国际贸易司法审查案件的专门法院，仅仅只有9名法官中国的军事法院、海事法院、铁路运输法院及森林法院等任一专门法院的全国编制都不会少于1000人，并且人浮于事，效率低下二）民事诉讼性质的认定，使得美国国际贸易行政部门免除了举证的尴尬，增加了挑战美国国际贸易职能部门行政裁决的难度，但又不失公允美国国际贸易司法审查采用民事案件“谁主张，谁举证”的证据规则，挑战美国国际贸易行政部门的举证责任在原告方，从而免除了美国行政部门举证的尴尬而我国目前的诉讼法体系将政府职能行政行为（行政决定、行政处罚、行政侵权）等均归类为行政诉讼，由于我国政府机构普遍被认为属于强势部门，因而，我国行政诉讼法规定由政府职能部门对自己的作为及不作为进行举证这虽然解决了我国国内当事人的取证难题，却带来更多的令人意想不到的结果在倒举证的证据规则下，我国行政部门凶为害怕行政诉讼不愿意积极作为，抱着多一事不如少一事的态度得过且过。

其结果是政府职能部门的整体不作为或者消极作为本来善意的行政诉讼程序规则，结果异化为妨害政府职能部门行使行政权力的障碍三）有限的审查范围，体现出对行政部门的充分尊重美国国际贸易司法审查的标准在各个阶段环环相扣，既体现了司法终局、司法独立，也体现了对行政权的充分尊重美国国际贸易司法审查机制虽然可以审查程序公正、事实与法律问题，但是，由于程序主要是行政部门自己制订的程序规则，事实问题限于行政记录的问题，法律问题主要考量行政部门的决定与解释是否符合美国国会的立法或立法意图这些审查标准将美国国际贸易司法审查限定于谨慎、合理的范围内，既体现了司法独立原则，又体现了司法权与行政权的互相尊重反观我国的司法审查体系，行政与司法的矛盾始终是个无解的难题法院系统有不少人奢谈司法独立，而在人事与财政预算无法独立的现实下，无异于格林童话；而行政部门一方面公开空谈依法治国，但履行行政职能时，则将法律置于脑后，看领导眼色行事、依方便执政，一旦进入司法审查程序，却常常要求人民法院“讲政治”，而司法审判行政化的弊端为此推波助澜三、我国国际贸易司法审查机制评价及改良（一）我国国际贸易司法审查体制的评价我国的司法审查制度是由实体立法、行政法规、行政诉讼程序法及司法解释组成。

包括：(1)1987年通过，2000年7月修正的《中华人民共和国海关法》9章102条；(2)1994年5月通过，2004年4月修订的《中华人民共和国对外贸易法》11章70条；(3) 2004年3月发布，同年6月施行的《中华人民共和国反倾销条例》6章59条；(4) 2004年3月发布，同年6月施行的《中华人民共和国反补贴条例》6章58条；(5) 2004年3月发布，同年6月施行的《中华人民共和国保障措施条例》5章34条；(6)1999年4月通过，同年10月施行的《中华人民共和国行政复议法》7章43条；(7)2007年5月通过，同年8月施行的《中华人民共和国行政复议法实施条例》6章65条；(8) 1989年4月通过，1990年10月施行的《中华人民共和国行政诉讼法》6章65条；(9)2000年3月《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》8个标题98条：(10) 2002年6月通过，同年10月施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据规则若干问题的规定》6个标题80条；(11) 2002年9月通过，2003年1月实施的《最高人民法院<关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定>》12条；(12)2002年9月通过，2003年1月实施的《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》12条。

上述零星分散的法律、法规及司法解释松散地构成了我国国际贸易司法审查的法律体系如果参照美国司法审查制度的标准，我国并没有成熟的司法审查制度，因为我国的实体法与程序法是完全分离的笔者之所以认定其不成熟，理由在于：1．上述与国际贸易相关的实体法中并没有指引可以提起行政复议及司法审查的裁决、决定范围；而行政复议法与行政诉讼法对国际贸易行政行为没有针对性，只是泛泛地规定，并且辅以非常多的不得提起行政诉讼的例外规定2．上述法律明显表现出中国的法院在现行的法律体制与国际惯例之间左右为难，无可奈何法院企图以自己的微薄之力调和两者的矛盾，但是，看起来却那么奇怪：受行政诉讼定性的限制，《最高人民法院<关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定>》第7条与《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第8条互相矛盾第7条按照行政诉讼法机制规定“被告对其作出的被诉反补贴（反倾销）行政行为负举证责任，应当提供作出反补贴（反倾销）行政行为的证据和所依据的规范性文件而第8条规定：“原告对其主张的事实有责任提供证据经人民法院依照法定程序审查，原告提供的证据具有关联性、合法性和真实性的，可以作为定案的根据。

尽管文字表述上进行了巧妙处理，但矛盾是明显的无论如何，我们从中得出的结论还是中。