继续履行劳动合同争议实务处理.docx

劳动者的选择权只能行使一次根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当向劳动者支付赔偿金因此，劳动者在选择了其中一项主张后，在今后的司法程序中不能随意变更劳动者在面对用人单位违法解除劳动合同情形时，应慎重选择是继续履行合同还是追索赔偿金继续履行劳动合同争议的实务处理 作者：陈伟   深圳市律师协会劳动和社会保障专业委员会副主任  北京市炜衡（深圳）律师事务所 律师所谓继续履行劳动合同的争议，是指劳动者在被用人单位违法解除劳动合同以后，劳动者不同意接受解除劳动合同决定，要求用人单位撤销解除劳动的违法决定，并要求继续恢复和履行原劳动合同而产生的劳动争议劳动合同的定义，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款的规定，是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议依法订立的劳动合同受国家法律保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务在司法实践中，用人单位违反法律规定，解除与劳动者签订的劳动合同后，劳动者可以作出如下两种选择，第一种选择是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，劳动者同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，决定与用人单位解除劳动合同，并要求用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条等规定的要求，提出要求支付经济补偿金或者赔偿金的诉求；第二种选择是劳动者不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求恢复劳动关系，并要求用人单位继续履行劳动合同。

在律师处理劳动争议的司法实践活动中，因劳动者的第一种选择而产生的劳动争议占绝大多数大多数劳动者认为，既然用人单位已经将我辞退，要求继续履行劳动合同意义不大，受“好马不吃回头草”的传统思想影响，一般均主张要求支付经济补偿金或者赔偿金对于主张经济补偿金或者赔偿金的诉求，劳动仲裁机关或者审判机关处理起来也相对简单，适用的法律依据也较为充分在执行方面属于支付义务的履行，执行方面也没有太多障碍对于第二种选择，在司法实践中较为鲜见，处理起来较为复杂，而且还存在适用法律依据欠缺及难以认定等问题关于劳动合同被违法解除以后，继续履行劳动合同的法律依据，主要体现在《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条根据该条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金此条为劳动者主张要求继续履行劳动合同提供了法律依据，但是对于劳动者提出继续履行劳动合同的诉求后，在什么情形下裁决支持劳动者的诉求，什么情形不支持劳动者的诉求并没有做出更明确和更具体的规定；对于如何认定“劳动合同已经不能继续履行”也没有更具可操作性的规定；对于裁决用人单位继续履行劳动合同，而用人单位不实际履行裁决内容如何处理也没有具体规定。

这些立法上的欠缺，必然在司法实践中引起争议和混乱，不利于劳动争议纠纷的解决，也不利于和谐劳动关系的构建除上述规定以外，原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）以及原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（1997年1月31日劳办发[1997]15号）对于用人单位违法解除劳动合同后对劳动者的赔偿问题，以及劳动仲裁委或法院裁决撤销用人单位违法解除合同的决定后的工资补发问题等，也作出了一些规定原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用……”原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函【2001】238号）规定：“《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。

劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（1997年1月31日劳办发[1997]15号）第二条规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资原劳动部的上述部门规章或者批复，仅适用于因用人单位违法解除劳动合同给劳动者造成损失的赔偿事宜，以及用人单位的违法解除劳动合同决定被撤销以后关于工资补充的事宜，但是对于前面所提及的在什么情形下裁决支持劳动者的继续履行劳动合同诉求，什么情形不支持劳动者的继续履行劳动合同诉求，以及如何认定“劳动合同已经不能继续履行”等问题，并没有提出相应的标准答案或者法律依据，问题依然会存在，继续履行劳动的争议依然无法得到法律适用上的妥善解决因为立法上的欠缺，对于同样的诉求和事实，不同的裁决者会因为对法律理解和认识的不同，而作出不同甚至完全相反的裁决结果现举一案例，来说明继续履行劳动合同争议的实务处理.劳动者刘某（女，上海人，19**年**月**日出生），因与用人单位**生物技术（深圳）有限公司（以下简称“**公司”）劳动争议纠纷一案，于2013年4月12日向深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

根据刘某的《劳动争议仲裁申请书》显示：刘某于2012年6月21日入职**公司，双方于2012年6月25日签订一份固定期限劳动合同劳动合同期限三年，自2012年6月21日起至2015年6月20日止；试用期三个月，自2012年6月21日起至2013年9月20日止；刘某的工作内容为省区销售经理（上海）；刘某的正常工作时间工资为6000元/月，试用期工资为4800元/月2013年1月30日，**公司向刘某发出单方面解除劳动合同的通知，违法解除与刘某的劳动合同刘某认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条之规定，**公司应继续履行与刘某签订的劳动合同，并按月平均工资7130元/月的标准向刘某支付自其违法解除劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，及应得工资收入25%的赔偿费用，以及缴纳相应期间的社会保险费据此，刘某主要提出了如下仲裁请求：1、撤销**公司关于违法解除刘某劳动合同的决定/通知，裁决继续履行刘某与**公司双方签订的劳动合同；2、裁决**公司按7130元/月的标准向刘某支付自其违法解除刘某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；3、裁决**公司按7130元/月的基数为刘某缴纳自其违法解除刘某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费；4、裁决**公司向刘某支付律师费5000元。

刘某同时还就提出了支付拖欠的工资、违法延长试用期的赔偿金等诉求公司针对刘某的仲裁请求，提出了如下答辩意见：一、**公司辞退刘某属于依法与刘某解除劳动合同，双方劳动合同已于2013年1月11日17：30分正式解除刘某要求撤销解除劳动合同决定/通知，并要求继续履行劳动合同的诉求缺乏事实及法律依据，不能成立，应予驳回1、刘某于2012年6月21日**公司处，刘某的工作内容（岗位或工种）为省区销售经理（上海），刘某的工作地点为深圳、上海刘某作为销售经理管理人员，负有开拓上海业务市场的义务但是在履行劳动合同过程中，**公司发现刘某工作能力与其自身所描述的能力相差甚远，不能胜任销售工作为此，**公司才依法与刘某解除劳动合同在**公司与刘某已达成解除劳动合同口头协议的情况下，**公司向其邮寄出《离职交接表》及《劳动合同解除通知》因此，本案属于因刘某不能胜任工作，**公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款之规定解除合同的情形，属于依法解除劳动合同，并非刘某所称的违法解除劳动合同2、双方劳动合同解除后，**公司已经安排其他管理人员从事了刘某原工作岗位的全部工作内容和工作任务，因此，刘某与**公司之间的《劳动合同》在事实上已经不能继续履行。

3、劳动合同的解除权属于形成权，自劳动合同解除通知到达刘某时合同即行解除，刘某要求撤销解除决定，并要求继续履行劳动合同，缺乏法律依据及法理学依据4、从2013年1月双方解除劳动合同以后，刘某从未到**公司报到上班，至今已有数月，劳动合同在事实上已经不能履行二、刘某要求按7130元/月的标准赔偿其自劳动合同解除之日起恢复劳动关系期间的工资待遇损失，并加付应得工资25%的赔偿费用，该诉求缺乏事实及法律依据，不能成立，应当予以驳回1、根据答辩书第一点答辩意见的几条理由，双方的劳动合同已于2013年1月11日依法解除（解除劳动合同的法律依据为劳动合同法第四十条第二款及劳动合同》第九条第（六）款第2项），因此，刘某要求赔偿劳动合同解除以后的工资待遇损失，有违法律规定，且缺乏事实依据2、**公司依法与刘某解除劳动合同后，刘某再没有为**公司提供劳动，也没有另行入职**公司处并办理相应的入职及上岗手续根据权利义务一致原则，刘某无权获得所谓的工资待遇3、刘某要求支付25%的赔偿费用，缺乏法律依据，显然不能成立三、刘某要求缴纳社会保险费的诉求，即诉求四，无事实及法律依据，不能成立，应当予以驳回1、社会保险缴纳属于行政管理事务范畴，不属于劳动人事争议仲裁委员会受理劳动争议案件的立案范围，刘某应当另遁法律途径主张。

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条明确规定：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决2、自2013年1月11日起双方已不存在任何劳动关系，**公司不再是刘某的用人单位，刘某要求为其继续缴纳社会保险，属于无水之源，缺乏事实依据综上，**公司请求仲裁委依法驳回刘某的全部诉求，以维护**公司的合法权益，构建和谐劳动关系深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会审理上述争议后，经调解双方均无法达成一致协议，该委于2013年8月16日作出深南劳人仲案[2013]786号《仲裁裁决书》关于劳动合同继续履行事宜，该委认为，**公司以刘某没有销售业绩为由向刘某发出劳动合同解除通知，**公司提交了劳动合同、岗位职责说明书、合作协议书、电子邮件予以证明解除的理由劳动合同并未约定无销售业绩可以辞退；岗位职责说明书没有刘某的签名，刘某也不予认可，本委对该岗位说明书不予采信；合作协议书仅能证明杭州某公司与**公司签订了协议；电子邮件未经相关部门公证，刘某也不予以确认，本委不予采信。

公司也示提交其他证据证明有与刘某约定“无销售业绩”可以辞退，故**公司解除刘某劳动合同的理由不成立，因此对刘某要求**公司撤销关于关于解除劳动合同的决定/通知，继续履行刘某与**双方签订的劳动合同的请求，本委予以支持刘某要求**公司按照7130元/月的标准向刘某支付自违法解除刘某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，并加付25%的赔偿费用关于该请求，鉴于刘某未明确诉求的起止时间及金额，诉求不明确，故本委。