论钓鱼执法的合理性(定稿).doc

目 录摘要 1Abstract 21“钓鱼执法”的概述 31.1 “钓鱼执法”起源 31.2“钓鱼执法”的内涵 41.3“钓鱼执法”的特征 42“钓鱼执法”的合理性分析 62.1合理性原则的源流 62.2行政执法合理性原则的内涵 72.3钓鱼执法的合理性分析 82. 3.1“钓鱼执法”的现实合理性分析 82.3.2“钓鱼执法”的法理合理性分析 113“钓鱼执法”的法律规制 133.1细化“钓鱼执法”地位、要件与程序 133.2强调非法“钓鱼”的法律后果 143.3完善执法内部监督机制 143.4提高执法人员素质 154结语 16摘 要近年来，随着经济社会的全面发展，改革开放的深度和广度不断加深，随之而来的是一些隐蔽性违法案件日益增多，一些新的执法手段如“钓鱼执法“应运而生，并引起社会广泛关注本文从钓鱼执法的起源入手，研究“钓鱼执法”的内涵、特征，并从现实和法理角度分析“钓鱼执法”存在的合理性，并在此基础上，进一步探讨如何规制“钓鱼执法”，从而加快我国社会法制化建设进程关键词：钓鱼执法；行政执法行为；合理性；规制AbstractIn recent years,with the rapid development of economy and society, The depth and breadth of the reform and opening is increasing。

At the same time,some crime with the of ambiguity is increasing，the disclosure of the "fishing law enforcement" caused widespread concernIn this paper, we start from the situation of "fishing law enforcement”, and empirical research the connotation, features and the illegality objectively in the first partIn part 2, we analysis the validity of "fishing law enforcement" from different points of angleIn part 3 , we further explore how to strengthen the rule of law enforcement actionKey words: Fishing law enforcement; Administrative law enforcement; validity ；regulation 钓鱼执法的合理性1、“钓鱼执法”的概述1．1“钓鱼执法”的起源行政执法中的“钓鱼执法”，产生于美国的二十世纪初。

当时美国社会秩序混乱，违法犯罪活动猖獗，为了有效地打击犯罪，维护社会秩序，美国警察常常主动出击，奖励举报、甚至制造陷阱，诱惑犯罪人，使其上钩，从而将其抓捕并送上法庭这个制度早期在打击犯罪、维护社会治安等方面确实起到了一定的作用，但后期警察为了片面的追求破案效率，往往把执法的圈套扔向毫不防备的普通民众一些原本没有犯罪的意图的普通民众，却在警察的诱惑下实施了犯罪，从而受到法律的制裁，这显然违背了执法的初衷，1932年著名的索里尔斯案白酒假售案便是一个例证1932年被告人经不住在警察线人就是“钩子”的再三请求下，向其出售了白酒，并因此被职能部门控告其违反了禁酒令，此案一直上诉到最高法院，最终是法官用判例造法的形式，形成一个新的刑法规则也即警察圈套法则，这就是1932年著名的索里尔斯案白酒假售案警察圈套”这个由此形成，并成为美国刑法中一个重要的免责事由，其核心就是指犯罪行为在处于警察的构想、设计之下，如果不是因为该警察的设计、劝说、欺骗，行为人就不会实施犯罪警察的根本职责在于依法制止、侦查犯罪，而不能人为地去制造犯罪，更不能去引诱遵纪守法毫无犯罪意图的公民去实施犯罪，然后予以逮捕，控诉后来，随着社会的发展以及司法实践的实际需要，“诱惑侦查”在打击刑事犯罪尤其是毒品犯罪中发挥着越来越重要的作用，越来越多的国家如美国、英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均从法律上对“诱惑侦查”予以肯定，联合国公约和欧洲人权法院对此也予以确认。

1.2“钓鱼执法”的内涵综上所述，“钓鱼执法”或者称“钓鱼式”行政执法，英美法系称之为“执法圈套”（entrapment），类似于刑事侦查中的“诱惑侦查”，也可称之为“诱惑取证”，从某种程度上说，“钓鱼执法”是刑事侦查中的“诱惑侦查”在行政执法中的运用，指行政主体及其工作人员主动制造或特意设计一些能诱发行政违法的情景，或根据违法活动的倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的机会和相关环境条件，以此来收集相关证据和掌握相关信息，并对行政违法相对人做出相应的处理的执法方式从法理上分当事人原本没有违法犯罪的意图，是在执法人员的引诱之下，才从事了违法犯罪的活动，国家当然不应该惩罚这种行为1.3“钓鱼执法”的特征通过对“钓鱼执法”的起源和内涵进行分析，可以得出“钓鱼执法”的特征如下：(1) “钓鱼执法”行为具有执法性从法律角度看，“钓鱼执法”本身是一种行政执法行为，是行政机关为实现公共管理职能而采取的执法手段钓鱼执法”这种执法行为与刑事侦查中为获取证据而采用的“诱惑侦查”在法律上性质是不同的2）“钓鱼执法”具备特定的实施主体钓鱼执法”中提供违法证据的“钓饵”在很多情况下是普通群众，但和普通群众举报违法提供证据的情况有所不同，“钓鱼执法”的普通群众是受行政主体的委托代为执法，所以此时他们的身份就是代表行政主体。

而在行政主体工作人员担任“钓饵”的情况下，执法主体的身份更具有特定性，也就是说在“钓鱼执法”中，实施主体必须是行政主体及其工作人员或者其代理人钓鱼执法”行为的实施者者必须是依法享有行政调查权的公务人员及受执法者委托的代理人，“钓鱼执法”行为是行政主体在法定职责范围内的履职行为，只能由特定主体做出3）“钓鱼执法”采取的是诱惑性执法手段我国行政法律法规规定行政主体在行政执法活动中享有行政调查权，调查既可以公开进行，也可以在暗中进行，前提条件是不能违反行政法的原则，这也就是说在行政执法活动中除了明查还可以采取暗访的方式，“明查和暗访相结合”，“钓鱼执法”就是指在案件的调查阶段，通过采取应用各种“诱惑性”手段，引诱被调查人员因此，采用诱“惑性手段”调查取证是“钓鱼执法”行为区别于一般行政执法行为的最主要特征4）“钓鱼执法”的行为者具有主观故意心态常规的行政执法是行政执法机关在针对已出现得违法事实，组织调查取证，在对违法事实确认后，作出行政处罚或者行政处理决定而在“钓鱼执法”过程中，执法者是在没有违法事实的情况下，为实现预先设想的执法目的，采取诱惑性手段，主动制造违法事实的诱因，使行为相对人主动或被动的做出表面或实质上的违法行为。

可以说，这是行政执法机关主动造成执法行政相对人违法，在行为主观方面具有主观故意心态2、钓鱼执法的合理性分析2.1合理性原则的源流 合理性原则起源于英美法系国家，最早产生于英国的判例制度1598年发生在英国的鲁克诉下水道管理委员会案中，“下水道管委会的委员们征收费用整修河岸,但他们把费用都摊派给邻近土地的所有人,而不是摊派给所有的受益者依法律，委员们有征收费用的自由裁量权，但不许可征收这种不公平的费用科克在判词里写道:‘尽管委员会授权委员们自由裁量,但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则’随后，合理性原则在英国的司法实践中逐渐得以巩固如韦德所言“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同经过一段时间，在具有英美法系传统的美国，合理性原则也得以确立1898年的霍尔登诉哈迪案最早提出了“合理性”概念，随后在保护奥佛顿公园的民众组织诉沃尔伯案等案例中合理性原则逐渐成为行政审判的依据在巴洛诉科林案中,最高法院的态度进一步表明，法律虽然允许他们（行政部门）行使自由裁量权,但是法律并未不许法院裁决受非难的行政行为是否合理的问题。

制定行政官员认为理想的规章之权,也应受法院适用的合理性原则的约束从英美国家合理性原则的产生和发展看，合理性原则来源于判例并对以后的司法实践产生了深远的影响2.2行政执法合理性原则的内涵行政法的基本原则是指行政主体实施行政决定时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则，其中包括行政合理性原则行政决定的内容应当合理”，行政合理性原则是在我国行政法中一项基本原则，指向当事人的行为，特别是行政机关的行为不仅要合法而且要合理，也就是行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度由此可以得出行政执法的合理性原则是基于行政主体用自由裁量权而提出的要求法律对所有的行政行为都予以具体的详细的规定是不可能的，也是不现实的，法律只对行政执法行为的内容 、方式 、程序只规定一定的范围和幅度，行政主体在法律规定的范围和幅度内选择，采取认为适当措施的行政执法行为法律赋予行政机关一定的自由裁量权，使其根据具体情况做出相应的行为然而，在行政执法中仅以行政合法性原则限制自由裁量权是不够的，必须辅之以行政合理性原则行政合理性要求行政行为必须符合法律的目的，必须有合理的动机，凡有悖于法律目的的行为都是不合理的行为；行政行为应考虑相关的因素，而不考虑无关的因素行政行为不得违背社会公平观念或法律精神，不得存在法律动机以外的目的或追求。

行政机关在实施行政活动时必须出于公心，平等地对待行政相对方；行政行为的内容应合乎情理，要符合事情的常规或规律   2.3钓鱼执法的合理性分析根据哲学的观点，“存在即合理”，“钓鱼执法” 或“诱惑执法”既然出现了并在司法实践中大量应用，必然有有其存在的合理性尤其是近年来行政管理相对人违法行为越来越隐蔽，对抗执法的“手段”不断变化，行政执法人员在亮明身份的情况下获得有效证据的难度较大，何况违法行为客观存在，采用“钓鱼执法”只不过是给违法者一个暴露的机会，只要目的正确，方式适当，是有现实合理性的笔者认为对钓鱼执法的合理性包含以下几点：2.3.1“钓鱼执法”的现实合理性分析(1) 近年来，随着经济社会的全面发展，改革开放的深度和广度不断拓展，社会环境日趋复杂，各种高科技新型违法行为不断衍生，并呈现隐蔽化、组织化、专业化的特点，严重危害着公民生命健康，威胁公共利益构，行政执法实践已证明对于某些特定的违法行为采取常规的检查、询问等调查方法无法取得良好的效果因为行政检查一般是对违法嫌疑人的经营场所或住宅进行的，但是很多违法嫌疑人并没有合法经营场所，更不会在住宅存放违法物品或从事违法行为而有的违法行为具备一个完整的利益链条，甚至当事人或所谓的证人都是利益链条中的一环，询问当事人或证人，也常常徒劳无动。

而任何一个违法行为从行为人实施违法行为，到违法行为被发现，直至违法行为被查处后接受处罚都有一个周期，行政执法具有滞后性，在这个周期中将不可避免的出现损害人民群众利益的情况出现。