看罗马法的先占对我国建立先占制度的启发.pdf

从罗马法的先占制度看建立我国先占制度的必要性先占是最古老的的原始取得方式自然界之物处在没有外力的自然状态时，第一个取得这些物品的人理所应当地被认为取得了该物的所有权先占理论还是现代国际法中国家取得无主地域的根据，这些无主地被认为包括被“野蛮”部落占有的领土先占现象自古就有，现代的许多发达国家也都建立了相对完善的先占制度，但是我国民法中却没有规定先占取得这是一个重大的缺陷下面笔者将探寻先占在古罗马的起源，先占的构成，以及先占的作用，来论述在我国民法中规定先占取得的必要性先占制度在古罗马的起源翻阅古罗马的第一本成文法典《十二铜表法》 ，我们可以清晰地看到，现有的译本当中，《十二铜表法》 中并没有明确写出先占这两个字罗马法发展到中后期时，盖尤斯在《法学阶梯》中说： “不仅那些通过让渡归我们所有的物品因自然原因而为我们所取得，而且通过先占先前不归任何人所有的物品，比如陆地、海洋或天空中被抓获的物，亦归我们所有而内瓦尔则认为： “物之所有权始于对物的自然占有可被自然占有之物为在地上、海上或天空获取之物 因为这些物立即为首先占有他们的人所有同样，在战争中获取之物、海上产生的岛屿以及在海滨发现的石头、宝石及珍珠，为首先占有他们的人所有。

优士丁尼在前人的基础上对此进行过长篇的论述，这在《法学阶梯》中有所体现，他说，“然而 ,物以许多方式成为个人的.事实上 ,我们根据自然法—— 如同朕说过的，它被称作万民法—— 取得某些物的所有权； 我们根据市民法取得某些物的所有权因此，从更古老的法律开始更为方便而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在”，紧接着，他又说了，“因此，野兽、鸟类、鱼类，换言之，一切出自于大地、海洋、天空的动物，一旦被某人捉住，他们立即按万民法开始成为他的，事实上，先前不为任何人所有的物，根据自然理性，它被给予先占者，某人是在自己的土地上还是在他人的土地上捕获野兽或者飞禽，也并无区别” 虽然他们对不同的取得方式加以区分和辨别的词汇量不多，且现代学者所采用的分类和术语大部分不是罗马人的，但是这不足以影响罗马成为先占制度起源于罗马——尽管我国古代也有类似的先占的规定，并且承认先占的效力先占的构成要件到这里我们知道，先占， 它是指通过占有的方式，取得无主物或者抛弃物这些物品的所有权的一种原始取得方式其构成要件在陈朝璧老先生所著的《罗马法原理》 中被表述得十分简单：第一，须占有之物，无所属之人；第二，须有占有该物之事实。

在江平、米健老师所著的 《罗马法基础》中，先占的构成要件虽然有四个，但大体上还是和陈朝璧老先生的大体一致：事实上占有标的物，控制标的物；须为第一个占有者；须有据为己有的意思；占有物为无主物或者抛弃物由此可见，先占强调了两个要件：“先”和“占” “先”强调的是占有的顺序，即第一个，也就是说， 在你占有该物的时候，这个物品是不能有其他人在占有的事实的而“占”则是强调占有的状态，强调你对该物有据为己有的意思先占的对象， 在古罗马法中一般被认为是“从未属于罗马人之物”，一般来说包括三个：自然界之物，他人抛弃物，战争中的敌人之物，这些又被统称为无主物无主物可能是根本没有主人， 也可能是被其所有者抛弃了的在日常生活中， 我们能遇见的无主自然物有山川河流森林野生动植物等，讨论比较多的自然界野生动物，包括飞禽、 走兽，一旦其为人所获，就成为该获得者的财产不过在现代社会，这样的对自然物的先占越来越受到限制，对珍贵的野生动植物如大熊猫等的猎获都是被禁止的且罗马法与现代法制中关于捕猎之规定的不同点， 《罗马法原理》对此阐述道：“依罗马法规定，侵入他人之土地打猎者，纵使该土地所有人加以禁止， 亦对于捕获之鸟兽取得其所有权，土地所有人则只得提起侵权之诉，而不得请求返还猎取之鸟兽。

”常见的他人抛弃物更多表现为垃圾，拾荒者对垃圾的占有也是一种先占如何鉴定物品是抛弃物还是遗失物呢？这要看原来的物品的主人有没有抛弃该物的意思和有没有抛弃该物的行为 这样看来， 遗失物和因为不可抗力的因素抛弃到海里的物品，或者因为误会为垃圾而被抛弃的财物等，因为原主人没有抛弃该物品的主观意思，而不能适用先占关于战争中的敌人之物，对古罗马的人乃至城邦来说都是一项至关重要的财物罗马城是“为收藏战利品、牲畜和粮食而修建”的对这些敌人之物的占有建立一个制度无疑是十分重要的， 这个先占制度给了他们一个合法接收战利品的法律依据陈朝璧老先生在书中对战争中的敌人之物是这样表述的：“依法尚未视为士卒所有之敌人财物，如正式开战时，在罗马国境内， 掠夺敌人之财物，或在远征中， 在非友邦之国境内攫夺之财物等是⋯⋯ 以言掠夺敌人之财物， 本以属于国家为原则，不属于敌人时，即为国家所有，但在国家或者将领尚未发放给私人时，仍得为先占之标的焉根据自然法的理论，自然界之物处在没有外力的自然状态时， 第一个取得这些物品的人理所应当地被认为取得了该物的所有权战争中的敌人之物被视为自然状态下的物品，并且所有的敌人的财产都是通过此种自然状态恢复的无主物，所以俘获者就是第一个取得者。

先占制度的功能不管是自然界之物，他人抛弃物还是战争中的敌人之物，他们都有一个共同的特点，那就是无主，不管这种无主的天然的无主还是后来通过战争这种自然状态而让物品回到一个无主的境地先占制度对于古罗马这样一个在战争中强大起来的国家的重要性也是不言而喻的先占从古至今都存在，并且是天然的合法那么，确定先占制度有什么好处呢？或者会说，先占制度有什么功能呢？首先，先占制度有利于实现物有所归虽然现代社会因为参禅法律的完善， 财产处于无主状态的现象已经大大减少，但是这种无主物的归属不确定的现象还是时常有发生， 这个时候， 先占制度对于一个稳定的财产归属关系的形成就起了中关重要的作用这一点在英国学者梅因的著作《古代法》中体现得淋漓尽致：“先占的真正基础，并不在于对这财产权制度处于天性的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的退订，即每一种物件都应该有一个所有人其次，先占制度有利于促进物尽其用，充分发挥物的使用效率 被抛弃的物品也许对于原来的主人来说已经没有使用价值，但是对其他人来说可能还有使用价值，先占制度能让先占人将这个物品以合法的目的占有并且利用起来我国先占制度的立法现状和原因许多发达国家都有制定完善的先占制度，我国目前的法律体系是借鉴了德日的法律体系演变而来，但我国的民法却没有规定先占取得的制度。

根据我们现在学习的民法课本来看，我国民法没有规定先占取得制度的原因有如下几个：第一，我国的土地等自然资源归国家所有，房屋等不动产极少成为无主财产，故能先占取得的对象事实上主要是无主动产；第二，根据我国法律规定， 绝大部分无主动产属于国家所有，这样不仅排除了先占在不动产的适用，甚至也排除了先占无主动产而取得所有权的可能；第三， 我国的《民法通则》对一些特殊的物体做出“收归国有”的特别规定，实际上是公权在不正当地干涉了民事关系，是对先占人利益的侵犯， 破坏了已经形成的财产秩序，要改变这种无奈的现实，就必须建立起先占制度但是由于我国特殊的公有制制度，决定了在我国先占制度的适用范围十分有限，但是这并不能说明先占制度没有存在的合理性和必要性相反， 在我国， 建立起先占制度越来越迫在眉睫我国必须建立起先占取得制度的理由我认为， 我国必须建立先占制度的理由有以下几个第一， 从历史渊源和法律体系的完整构建的角度看，我国有设立先占制度的必要性先前我们在前文提到过，通说认为先占起源于古罗马， 但是不意味着先占制度在我国完全是舶来品，相反， 先占制度在我国可谓是源远流长秦简的《田律》明确规定了再官府允许的时间、空间内开垦荒原、砍伐林木以及渔猎物的所有权。

在魏晋南北朝宋孝武帝时，政府承认了“封略山湖，强占官田”，即承认了官僚地主有权封山占地，在法律上认可了先占制度到了唐朝，在《唐律·杂律》中规定了可以通过“先占取得”无主动产，《杂令》规定：“在他人土地里发现宿藏物，发现人和土地所有人各得二分之一 在自己土地或在国有土地、荒地发现宿赃物， 可以全部归发现人所有宋朝和元朝承袭了唐朝的这些规定，并且先占取得无主物制度在明清时代也得到了进一步的完善， 大体上的特点就在强调先占原则，保护先占人的利益清末修律的产物《大清民律草案》和 《民律第二次草案》中将先占作为一种重要的动产所有权取得方式在条文里加以规定1929-1931 年国民政府颁布的《民法》第802 条规定：“以所有之意思，占有无主之动产者，取得其所有权 ”通过这样一番简单的探寻，可以看出先占在我国的确有着悠久的历史，并且基本历朝历代的律法都承认先占取得，并且在明清之前， 先占不仅是动产所有权的取得方式，也是不动产的取得方式虽然现实中我国法律没有明确规定先占取得，但是事实上日常生活中人们还是在沿用遵循这一个古老的传统，如果不在成文法里面规定先占，会造成习惯法和成文法之间的冲突和财产关系上的混乱。

第二， 从先占的功能上看，先占有利于实现物尽其用 现代社会中， 许多人们的抛弃物不再是没有价值或者价值很小很小的物品，一些对于原主人来说已经没有价值的物品，可能对先占人有极大的用处，或者他又能将这些物品循环利用起来 这样不仅有利于财产关系的稳定，还有利于实现物品的最大价值，这对我国当前提倡的循环经济有着积极并且重要的意义第三， 从立法的体例上看，我国属于大陆法系国家，和我国同属大陆法系的德国日本意大利等国家都有自己比较完善的规定比如，在 《德国民法典》 里第 958 条规定“每一个自主占有人都可以先占无主动产”， 《意大利民法典》第923 条规定“可以通过先占取得不属于任何人所有的动产”另外，《日本民法典》和我国台湾地区的民法对于无主物的先占取得也都有明确的规定相比之下， 我国现行的 《民法通则》并没有对其进行规定，也没有规定时效取得制度虽然在 《民法通则》 和一些特别法里面有规定一些特殊物品归国家所有，其他大部分的无主物都没有明确规定它们的归属这造成了占有这些无主物的人因为没有相关的法律依据，根本没有办法取得这些物品的所有权，时常会发生纠纷， 并且纠纷很难得到解决这是我国物权法立法上的一个盲点，因此我认为我国这方面的立法有必要吸取别的国家的经验，完善我国的立法。

我国建立先占制度的构想当然，昔日罗马法的先占与现代发达国家的先占制度早已不能同日而语，但是出发点和基础都还是大体相同的，罗马法能传承千年而生生不息，必然有其存在的理由先占制度之所以在现在为许多发达国家所沿用，正说明了它是非常有用的一项法律制度，并且在现在仍然有很大的适用空间先占制度并不是某些学者所认为的取得垃圾一类的抛弃物所有权的“小制度”，也绝不是“先占的事实是不可能产生所有权的，即使对自然物能够因先占取得所有权， 而劳动产品也是不可能因先占而取得所有权的”这种劳动产品先占否定学说，更不是有悖于社会主义道德风尚而应当将“没有所有人的财产直接归国家所有”这样的荒谬可笑的观点所描述的制度关于先占取得制度，我持以下几个观点：第一， 不动产可以作为先占的对象罗马法的先占制度采用的是先占自由主义，即不分动产或不动产的不同，一律允许自由先占而取得其所有权这种制度现在没有被很多国家所采用，大家更普遍趋向将先占的对象区分为动产与不动产目前我国没有将不动产纳入可先占取得的范围 其实生活中有很多无主的不动产，不能先占取得的最后结果不外乎是继续闲置，或者是收归国家所有此时的不动产根本不能实现其物尽其用的效果。

因此我认为不动产是可以作为先占的对象的，鉴于不动产一般价值比较大，在先占之前必须要确认此不动产是否是无主物，这样才能构成有效的先占第二，对遗失物转化为无主物的情况要进行规制无主物和遗失物之间区别十分明显，到那时在实际操作中，拾得人往往难以确定拾得物或者占有物是无主物还是遗失物，往往需要经过寻主这道手续才能知道该物品是有主还是无。