试论合同法中的不安抗辩权.doc

试论《合同法》中的不安抗辩权我国《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系 预期违约制度有机结合， 形成了有中国特色的不安抗辩权制度， 体现 了大陆法系和英美法系不断融合的发展方向现就《合同法》中有关 不安抗辩权的规定进行分析一、不安抗辩权的概念不安抗辩权是指双务合同成立后， 应当先履行的一方有确切证据证明 对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时， 在对方没有履行 或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利 不安抗辩权制度源于德国法，又称为拒绝权，具有留置担保的性质 不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度， 它与英美法系的预期违 约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护 《中华人 民共和国合同法》 在继承大陆法系不安抗辩权制度的同时， 吸收和借 鉴了英美法系的预期违约制度， 并结合我国国情， 对传统不安抗辩权 制度的不足加以改进， 在适用范围、适用条件等方面作出了明确规定， 形成了具有中国特色的不安抗辩权制度 它体现了在市场经济条件下 防止合同欺诈、保障交易安全、实现公平、有序竞争的立法思想，也 体现了我国合同制度与发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则 的接轨，实现了我国加入 WTO后与世界贸易规则的接轨。

《合同法》对不安抗辩权制度作出如下规定：“第六十八条 应当先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一） 、经营状况严重恶化；（二） 、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三） 、丧失商业信誉；（四） 、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形当事人没有 确切证据中止履行的，应当承担违约责任第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及 时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行中止履行后，对 方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的， 中止履行的一方可以解除合同在现实生活中，大多数合同都不是立即履行的，合同的订立和合同履 行会有一段时间间隔在这段时间里当事人的财产状况会发生变化 如果应当先履行义务的一方在对方的财产状况已经恶化的情况下还 必须履行自己的义务，显然是不公平的因为这将影响先履行一方债 权的实现如：合同约定先付款后交货，履行时，付款方发现供货方 根本不可能交货，如果付款方仍必须付款，就可能是不但得不到货， 甚至还退不了款如果付款方不付款，在《合同法》实施前，根据以 前的规定，会认为付款一方违约而承担违约责任 这对于付款一方显 然是不公平的。

因此，有必要设定一个保护机制来维护先履行一方的 权益，避免不公平的结果在大陆法系，这一规定就是不安抗辩权 我国是大陆法系国家，《合同法》继承了大陆法中的不安抗辩权制度， 并对其适用条件、效力等作出了比大陆法系国家更为详尽的规定不安抗辩权的适用条件 根据我国《合同法》第 68 条、第 69条的规定，不安抗辩权的适用条 件如下：（一）、因同一双务合同互负债务 不安抗辩权只能发生于双务合同， 单务合同中不能产生不安抗辩权二）、债务的履行有先后顺序履行有先后顺序即异时履行，双方 履行合同的时间不一致，有先后顺序，一方先履行，另一方后履行 根据我国合同法的规定，对一般买卖合同，除法律有特别规定外，一 般是同时履行；而对于租赁、保管、承揽、运输、委托等合同，根据 我国合同法的规定，除当事人有特别约定外，根据合同的性质，一般 是异时履行三）、后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力，即财产状况发生 恶化的情形根据《合同法》的规定，后履行方丧失或可能丧失履行 能力的原因有：1、经营状况严重恶化如果后履行一方已经濒临破产，处于停产或 半停产，遭受经营上或财产上的重大损失， 因资金困难而不能支付相 互间先期发生的债务， 已经严重影响到先履行方债权的实现， 均可认 为属于经营状况严重恶化。

如甲与乙房地产开发公司签订期房买卖合 同，约定甲于 3月 1日缴款，乙于 10 月 1 日交房正当甲准备付款 时，忽然得知因乙方原因， 银行已停止向乙方提供建房贷款，乙方又 无其他资金来源 甲就可以以乙公司经营状况严重恶化为由， 拒绝按 约定时间付款经营状况严重恶化，也即指财产以显著减少，危及债 务履行的情况2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务如果说经营状况严重恶化， 还不是后履行一方主观愿望所致， 那么如果后履行一方主观上就没有 履行合同的诚意或根本就是为了诈骗， 先履行一方当然可以主张不安 抗辩权因为此时先履行一方确确实实地感觉到 “不安 ”了转移财产 是指将自有的财产隐匿起来或者无偿及低价将财产转让给他人的行 为抽逃资金是指在不改变工商登记的情况下将资金转移隐匿的行为 如果抽逃的资金是公司的注册资金，根据《刑法》第 159 条的规定， 构成抽逃出资罪，是犯罪行为，要承担刑事责任以上行为的目的都 是为了逃避债务， 让自己事实上无法承担任何财产责任， 损害先履行 方的利益如果后履行方转移财产（无偿或以明显低价）行为是发生 在先履行一方履行义务之后，则先履行方可根据的《合同法》第 74 条、第 75 条的规定行使撤销权。

而不发生不安抗辩权3、丧失商业信誉商业信誉是合同主体的信用程度在市场经济条 件下，信用可以说是交易的基础如果一方主体丧失了商业信誉，那 么交易对方理所当然地要怀疑其履约能力 如商场多次经销假冒伪劣 商品，所卖商品质量低劣，多次不履行与他人合同，不付款等情况； 建筑施工企业承建的工程发生倒塌、倾斜、致人伤亡、多次发生不按 期交工等情况，均可认为丧失了商业信誉4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形这是一个概括性的 条件，适用现实生活中可能发生而立法时又无法一一列举的情形， 同 时留给法官自由裁量的权利如后履行一方丧失履行能力但不体现为 财产减少及经营恶化的情况例如：特定物的买卖合同，应当先付款 的一方在付款时发现该特定物已灭失， 不可能交付时，可行使不安抗 辩权，拒绝付款又如，提供劳务的合同，应先付劳务费的一方发现 该提供劳务者因病致残，劳务合同不可能履行，可拒绝先行支付劳务 费按照传统的不安抗辩权制度，对于财产状况恶化应于何时发生有二种 不同的态度：一是在合同成立时已有财产恶化的状况； 二是在合同成 立后发生财产恶化的状况根据我国《合同法》的相关规定，我个人 认为，财产状况恶化应发生在合同成立以后。

因为如上述情形发生在 合同成立前，如一方因不知道或出于重大误解，则他可根据《合同法》 关于合同撤销的规定行使撤销权解决，如一方明知对方财产恶化仍与 其签订合同，那么其是自愿承担风险，法律则没有必要保护四）先履行方有确切的证据《合同法》中的不安抗辩权制度是参 照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度，但传统的不安 抗辩权及英美法的预期违约对于财产状况恶化采用的是主观判断， 即主观上有合理的理由认为对方不能正常履约， 就可以中止合同的履行 与其不同，我国《合同法》使用了 确切证据”标准，即先履行方主张 不安抗辩权，只有用确切证据来证明发生了法定的四种情形， 而不能凭主观猜测《合同法》之所以采用确切证据”的标准，是因为立法 者担心不安抗辩权制度在实践中会被滥用 因此规定：没有确切证据 中止履行的，应当承担违约责任另外，《合同法》对先履行方行使不安抗辩权规定了两项义务，作为 合同双方利益的平等保护其一，及时通知的义务，即行使不安抗辩 权而中止履行的一方，应当及时通知对方，以使对方根据实际情况决 定是否提供担保以消灭不安抗辩权如先履行方不履行该通知义务而 中止履行合同，则应赔偿因此给对方造成的损失。

如甲行使不安抗辩 权而不交货，但没有通知对方乙而乙为了接受货物租赁了部分仓库， 即使不安抗辩权成立，因其未及时通知对方乙，也应承担因此给乙造 成的租赁费损失至于 及时通知”应理解为在可能的情况下立即、不 迟延地通知在此可依据诚实信用原则解释通知是否 及时”实践中通知的方式也应注意，《合同法》无具体规定，但依通常理解，应以 对方接到通知为准对此，先履行方也应举证证明自己已发出通知， 并且对方已收到该通知其二、举证义务即行使不安抗辩权必须举 出确切证据证明对方有法律所规定的情形 有确切证据”是行使不安 抗辩权的实质条件，而向对方提出证据却是程序上的要求不履行通 知义务及不履行举证义务同样要承担责任 因为证据是判断不安抗辩 权是否成立的依据，证据是否真实可靠需得到对方的认可如果不举 证，对方无法对证据判断，也就不能决定是否提供担保，如果已举证， 则不论后履行方是否认可先履行方提出的证据， 只要不安抗辩权成立, 后果由后履行方承担当然，如果双方对证据存有异议，不安抗辩权 是否能够成立，在双方不能达成一致的情况下，任何一方可提起诉讼 或仲裁，由法院或仲裁机构做出判断，先履行方对该证据是否合格承 担责任。

对于上述两项义务，有的著作认为是 附随义务”，对此，我有不同观 点我认为此两项义务是法条明确规定的，属法定义务或法定程序， 而不是附随义务只要先履行方行使不安抗辩权就应符合法定的条件 或程序，履行法定义务。