欠缺必备条款劳动协议文本的法律效力研究.docx

欠缺必备条款劳动协议文本的法律效力研究 苟正金摘要：劳动者保护的特殊性是劳动合同订立形式书面要求的基本考量裁判者是否可以依据劳动协议文本裁判案件是判定当事人是否履行了签订书面劳动合同法定义务的方法论不同性质的必要条款对于裁判的重要性不完全一样对于欠缺劳动者的个人身份信息、工作地点、工作内容、劳动合同期限、工资报酬等重大条款的协议文本因无法达致裁判的可操作性，应当认定当事人未履行书面劳动合同签订的法定义务，并因此承担相应的法律责任；欠缺的工作时间和休息休假条款为可补救性条款；欠缺劳动保护、劳动条件和职业危害防护等宣示性条款的书面文本应该视为签订了书面劳动合同但是，经当事人双方签字的欠缺必备条款合同文本除法律特别规定外，对于合同当事人仍然具有法律约束力，不应视为无效条款，仍应作为法院裁判案件的依据关键词：劳动合同；必备条款；宣示性条款；补救性条款；双倍工资：D922.52 文献标志码：A ：1008-5831（2018）02-0097-11对欠缺劳动合同必备条款的合同文本，是否可以认定为双方签订了书面劳动合同以及是否排除二倍工资请求权的适用一直是司法实践的一大难题从现有判决看，理论和实务界存在不同意见：（1）缺少必要条款的劳动协议文本一律不予认定为履行了订立书面劳动合同的法定义务。

在叶某诉中铼公司劳动争议案件中，法院认为：“虽然中铼公司在叶某入职时填写了《应聘人员登记表》，但该《应聘人员登记表》并不完全具备书面劳动合同的必要条款，且该登记表仅由中铼公司持有，不符合‘劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份的规定，中铼公司认为已经与叶某签订书面劳动合同而无需因此承担责任的抗辩理由不成立①缺少必要条款书面文本应认定为未签订书面劳动合同在新沂市广播电视局诉被告王某劳动合同纠纷案中（以下简称“王案”）新沂市广播电视局诉被告王某劳动合同纠纷案，江苏省新沂市人民法院“新民初字〔2010〕0943号”判决该案为江苏省高级人民法院公布的2008年度至2010年度江苏省十大劳动争议案件仲裁委员会和法院均支持了劳动者的仲裁请求，即因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应当支付双倍工资法院认为：根据《劳动合同法》的规定，劳动合同要成立并生效，必须具备法定的形式要件和实质要件如果该劳动合同因为缺乏法定的形式要件和实质要件，导致不能成立并生效，那么用人单位需承担支付双倍工资的法律责任在本案中，法院认为该劳动合同由于缺乏工作内容这一核心条款，无法根据协议确定双方的基本权利和义务，从而缺乏法定要件，应当认定劳动合同并未成立，因此判决支持双倍工资的诉讼请求。

2）缺少必要条款书面文本应认定为已签订书面劳动合同欠缺必备条款的劳动合同毕竟不同于未签订劳动合同，主张应根据劳动合同欠缺条款的类型进行具体分析，但一般不宜认定其无效，因为认定劳动合同无效并不利于保护劳动者利益[1]在重庆川商投资担保有限公司诉薛某劳动争议纠纷案中（以下简称“薛案”），仲裁委员会支持了劳动者主张用人单位未签书面劳动合同而提出的双倍工资的请求，然而一审法院却认为双方协议明确了薛某工作内容虽然该协议无明确劳动合同期限和劳动报酬等条款，但依据《劳动合同法》第18條可以补救部分必要条款的缺乏不必然导致劳动合同不成立当事人之间的协议具有劳动合同的性质重庆川商投资担保有限公司诉被告薛某劳动争议纠纷案（九法民初字〔2011〕03297号）二审法院民事调解书载明：用人单位向劳动者支付包括双倍工资差额在内5万元费用（渝五中法民终字〔2011〕5792号）3）按照是否影响主要权利义务的履行为标准来判断是否已签订书面劳动合同上海市劳动和社会保障局出台的《上海市劳动合同条例》实施细则规定：“劳动合同必备条款不全，但只要不影响主要权利义务履行的，劳动合同成立4）主体身份加真实意思表示浙高法民一〔2016〕3 号”规定：“劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方的真实意思表示，一般可认定合同成立。

对合同欠缺的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容，可依照《劳动合同法》第18条及相关规定确定劳动者主张二倍工资的，不予支持一、前提追问：书面劳动合同必备条款的法律价值（一）“薛案”和“王案”的书面合同检视根据《劳动合同法》第17条第1款的规定，新沂市广播电视局业余人员（主持人、通讯员）报酬协议缺少法定条款的情况如下：协议除载有用人单位名称、劳动者姓名、完整的合同期限和无实质意义的劳动报酬约定（“甲方依照考核结果及时按月支付乙方报酬”）信息外，用人单位欠缺住所、法定代表人或者主要负责人信息，劳动者信息部分欠缺住址、居民身份证或者其他有效的身份证件号码，也无工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、工作报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业病防护，以及应当纳入劳动合同的其他事项等信息可见，新沂市广播电视局业余人员（主持人、通讯员）报酬协议中有关法定条款表述存在四类情况：（1）完全符合法定要件要求的表述协议中完全具备的法定条款仅为“劳动合同期限”，该协议约定有效期为“签订之日起到2008年12月31日”2）不完全具备法定要件要求的表述因为用人单位信息部分欠缺用人单位住所、法定代表人或者主要负责人信息，劳动者信息部分欠缺住址、居民身份证或者其他有效的身份证件号码，所以该协议合同主体条款不完全具备法定条款要求。

3）完全不具备法定要件要求的表述这些条款包括工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护4）看似符合法定要件要求但实质无意义的表述在该协议中，尽管双方当事人明确“甲方依照考核结果及时按月支付乙方报酬”，但这一约定毫无意义在“薛案”中，公司同薛某之父所签订的协议中，有关法定条款情况如下：协议除载有用人单位的名称、劳动者姓名信息，以及部分无实质意义的条款（如“乙方在甲方工作期间”“支付相应的工资和报酬”“提供各种必要条件”）外，用人单位信息部分欠缺用人单位住所、法定代表人或者主要负责人等信息；劳动者信息部分欠缺劳动者住址、居民身份证或者其他有效的身份证件号码、劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、工作报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业病防护，以及应当纳入劳动合同的其他事项等信息可见，薛某同用人单位之间签订的协议与王案同用人单位签订的协议具有很大的一致性一方面，用人单位试图通过协议强化劳动者的义务和责任，而减轻甚至不规定自己的具体义务；另一方面，用人单位则利用自己的强势地位强化自己的权利保护两案均表明：在通常情况下，书面文本中所载明的权利义务内容不仅常常不明确，同实际履行相左，甚至已经显现出双方的权利义务严重失衡。

在签约的时候，劳资纠纷的伏笔就已经埋下：用人单位的权利为“如乙方违反职业道德标准，或违反甲方有关管理规定，甲方有权终止本协议”，“乙方工作所涉及的知识产权归甲方所有”，甲方义务为“甲方依照考核结果及时按月支付乙方报酬”；劳动者的权利为“乙方有权提出终止本协议”，劳动者的义务为“乙方必须遵守新闻职业道德”，“乙方遵守甲方的各项管理规定”和“终止协议时乙方必须提前一个月告知”从“王案”可见，新沂市广播电视局同王某所订立的协议中权利和义务的安排均是用人单位说了算协议中有关劳动者的权利规定几乎全是模糊表达，而劳动者的义务则不仅清晰明了，还成为了协议的主要内容该协议几乎成了规定劳动者义务的协议同样的情形在“薛案”中亦得到揭示：用人单位的权利为“分配工作任务”，“乙方工作所涉及的知识产权归甲方所有”，“乙方违约，不给予任何补偿”，“纠纷发生后由用人单位所在地仲裁或者诉讼”，甲方义务为“提供各种必要的工作条件”，“支付相应的工资和报酬”，如违约向乙方支付“5万元违约金”，如对乙方有损害则有“损害赔偿义务”；劳动者的权利为“乙方有权提出终止本协议”，享有知识产权的署名权，劳动者的义务为“按时按量完成任务”，对知识产权“无许可使用权”，“离开时提前29日书面申请并需获得同意”，“2年竞业限制，不得有损用人单位利益的任何行为”，违约需支付“5万元违约金”，以及承担“直接或间接损害赔偿义务”和“保密义务”。

上述两案均显示，用人单位给劳动者附加的义务比权利多得多，而用人单位义务的表述亦不具体一旦发生纠纷，该协议对于运用司法裁判保护劳动者权益没有任何价值这一现状是理解书面劳动合同强制性功能的基本出发点和视角曾任全国人大常委会副委员长的何鲁丽在2005年12月28日所做的《全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告》中指出，在实际生活中，许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款，但没有写明具体数额；有的劳动合同仅规定劳动者的义务和用人单位的权利，有的甚至离谱地规定劳动者“生老病死都与企业无关”， “发生事故企业不负任何责任”这样的劳动合同条款违背了劳动合同法的立法初衷该报告建议，签订劳动合同的责任主体用人单位不签订劳动合同就是违法行为，应当承担相应的法律责任[2]用人单位与劳动者签订的书面劳动者合同应当接受一定法律价值的检视二）书面劳动合同必备条款的法律价值对于书面劳动合同规则，学界多数学者给予了否定性的评价董保华教授认为：“书面形式成为我国立法者极力提倡的一种形式，在很大程度上已经被神话了劳动合同本应存在着书面、口头、黙示等多种形式，书面形式只是诸多合同形式之一”[3]事实上，并非仅中国有书面劳动合同的强制性规定，書面劳动合同的重要性在国外立法中亦得到重视。

在加拿大不列颠哥伦比亚省，1996年《雇佣标准法》第14条明确规定雇主应当同家政雇员签订书面雇佣合同，雇主必须向家政雇员提供合同副本合同副本必须明确清楚载明下列条件：家政雇员应该履行的职责、工作时间、工资和食宿费用的负担在德国，雇佣合同一般不需要特别的形式，双方当事人亦可口头达成；但是，明确表示签订载明雇佣条件和条款的书面雇佣合同的做法值得提倡在实践中，大约90%的雇佣合同采取书面形式并且，按照《文书法》（Documentation Act，Nachweisgesetz）之规定，雇主应当在雇佣开始之前的一个月内将主要雇佣条款书面通知雇员按照《非全日制和固定期限雇佣法》（The Part-Time and Fixed-Term Employment Act，Teilzeit- und Befristungsgesetz，TzBfG），固定期限雇佣必须采用书面形式，否则该雇佣视为无固定期限[4]恰如王全兴教授所言：“在我国现阶段，劳动合同在劳动权利义务依据体系中的地位显得特别重要，其所负担的作为劳动权利义务依据的任务比西方国家要重要得多，不做如此书面形式，就不足以明确劳动权利义务的内容”[5]。

界定“书面劳动合同”的基础在于法律规定“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同”的意旨，《劳动合同法》规定用人单位需与劳动者订立书面劳动合同，其目的是为了平衡劳动者与用人单位之间的利益[6]即从形式上看，劳动者相较于用人单位，他们大多处于弱势地位，劳动者的权益更多时候容易受到用人单位的侵犯，这就需要法律进行平衡在劳动法领域，必须签订书面劳动合同的规定就是方法之一有学者提出雇主的经营管理、雇主与受优待劳动者之间的劳动合同，以及雇主对集体合同的履行所导致的一般性差别对待都可纳入司法合理性审查[7]显然，《劳动合同法》所规定的书面形式规则具有保护弱势群体利益的功能，其涉及社会公共利益的维护正因如此，《劳动合同法》的98个条文中就有64个条款使用强制性用语，其中“应当”达70次，“不得”达28次[8]《劳动合同法》第17条有关必备条款的价值功能体现为：（1）促使双方通过书面文本确定双方的权利义务，或者宣示包括社会保险、社会保护等法律强制性规定；（2）证明劳动关系的存在；（3） 一旦劳资双方发生纠纷，以利于司法者裁判和避免当事人各执一词而形成裁判困境在“薛案。