行政裁量基准的效力研究.docx

          行政裁量基准的效力研究                    王传干1，张方勇2（1．东南大学，江苏南京211189；2．唐山市人民检察院，河北唐山 063000）摘 要：行政裁量基准的效力源于其合宪性、合法性及和合理性在具体行政过程中，基于行政隶属关系，裁量基准对行政机关及其公务人员具有内部拘束力，而这种内部的拘束力又通过行政机关的执法活动，对相对人产生事实上的外部效果对于依据裁量基准为之行政行为，司法审查也应予以不同程度的审查或尊重行政裁量基准效力位阶与法源地位如何是当前理论界和实务界面临的重要问题关键词：行政裁量基准；内部效力；外部效力；法源地位D912.1 ：A：1008-7168(2012)04-0087-06行政裁量基准在中国的实践生成有着深厚的理论基础和现实条件，在其运行过程中也应发挥效力然而，对于行政裁量基准是否具有效力以及在何种程度上具有效力，学界并未达成共识一种观点认为裁量标准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力；另一种观点则认为裁量基准具有法律拘束力，无论其以何种形式出现，一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力究竟如何看待裁量基准的效力问题？裁量基准在法治实践中是否具有效力？如果裁量基准具有效力，那么效力的基础和性质是什么？其效力位阶及法源地位又当如何？这些问题都需要我们作出应有的理论回应。

一、行政裁量基准效力基础（一）裁量基准的制度合宪性——“唯一立法权观”的松动行政机关通过制定裁量基准来限制和技术裁量权，为裁量权的运行设定一定的依据和标准这样做在某种程度上就是在制定法律由此，行政裁量基准的存在就面临这一障碍，按照传统意义上的三权分立学说，立法权专属于立法机关行使，非经立法机关的授权，行政机关不得为任何事项立法因此，“只有从根本上冲破限制性授权理论的禁区，裁量基准才能获得其生存的正当性”这一实践过程在大陆法系国家主要表现为“法律保留”原则的演进，在英美国家主要表现为“禁止授予立法权原则”的松动大陆法系国家奉行的法律保留原则是指特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政没有法律的授权不得为之，否则就要受到违宪的指责该原则是宪政主义的产物，“在民主政治建立之初期，市民阶级为限制君主之权力，防止以君主为首之行政部门任意侵害私人权利，遂有行政权就某类事项之侵犯或干涉，必须取得代表人民之国会的认可，最主要者为制定法律，明确规定行政部门行使权限的范围尤其以自由与财产之侵害，严格限于须有法律之依据，是故法律保留常表现为一般保留或者干涉保留”法律保留原则在各国有不同的表现形态，特别是进入20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，其功能逐渐转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。

相应的根据范围的不同，主要产生了“全部保留说”、“侵害保留说”、“重要保留说”等学说，根据这一学说，凡是不在“法律保留”原则范围之内的事项，行政机关可以依法定职权制定各种行政规则当然，这种规则的制定应该以上位法为依据，并不得违背处于高位阶的行政规则根据美国传统宪政理论，立法权专属于国会和州议会所独享在这模式之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制同时，禁止立法机关将立法权以授权的形式赋予行政机关行使在早期的发展过程之中，禁止授予立法权原则作为一种最严格的司法审查标准得到了联邦最高法院的支持直到1892年，最高法院在菲尔德诉克拉克案( FIELD V. CLARK)中还坚持认为，国会立法权不得授出是“一个公认的原则”以后基于时代发展的需要，禁止授予立法权逐渐开始松动，联邦最高法院不再对行政立法进行全面的禁止，转而对立法机关的授权行为做出一定的限制根据美国联邦最高法院判例确定的原则，授权立法的条件为“1．国会对于授权事项须有授权的权力；2．国会需明确限定授权的范围——明确授权的主题，定明政策，确定授权立法的标准；3．国会应予偶发事件的立法中规定其要决定的范围；4．国会仅得授予公务员或行政机关，不得对私人或团体授权；5.任何违反法规的处罚须由国会亲自规定”。

由此，行政机关的立法权便被合理地放置嵌入了美国宪政体制之下在我国根据1954年宪法规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”唯一立法观”作为一项宪法原则被确立了下来在这一原则下行政机关不享有任何限度上的立法权直到1982年，宪法修改委员会才最终否认了这一主张同时1982年修改的《地方组织法》进一步将规章制定权扩大至省、自治区、直辖市以及省政府所在地市、和较大市政府，最终促成了“唯一立法权观”在纵横两个方向上的解体这一观念的解体也为行政裁量基准在我国现行宪政体制之下的合宪性存在消除了第一道障碍行政裁量基准合宪性的另一个重要理论支撑即“法律保留原则”在我国的应用根据我国《立法法》第8条规定，对于涉及国家主权，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度，必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项等，只能制定法律第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

由此可见，我国立法层面采用的是“重要保留说”即凡是不在该法律保留范围内的事项，行政机关就可以在其职权范围内制定各种类型的行政规则，其中当然也包括裁量性行政规则——行政裁量基准在内因此，在我国，行政机关制定的各种规范行政自由裁量权的基准、规则、指南或标准等并非都要求有明确的法律依据和特别的法律授权，它作为一种职权命令亦属合宪性机制作为一种“合宪性机制”，行政裁量基准本身具有正当性但这仅是抽象意义的正当性，行政裁量基准在实践中获得其正当性还必须在满足制定过程中合法性要件首先，行政裁量基准的制定主体合法行政裁量基准的制定主体是行政主体，不具备行政主体资格的任何国家机关、社会团体、企事业单位或者其他社会组织都无权制定裁量基准同时，制定裁量基准的行政主体还必须享有规则制定权其次，制定依据合法行政裁量基准是为了解释和执行法律而制定，是对上位法不完全判断标准的具体化因此，裁量基准的制定必须严格局限于上位法所规定的裁量权范围之内例如辽宁省政府法制办《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》规定，“根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《辽宁省行政执法条例》，现就我省规范行政处罚自由裁量权工作提出如下实施意见”。

青岛四方区《行政处罚裁量基准制度》第一条规定，“为规范四方区人口和计划生育行政处罚裁量行为，确保行政处罚合理、适当，根据《行政处罚法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》和《山东省人口与计划生育条例》等法律、法规、规章的规定，制定本制度”从实体法的文本中我们可以看出裁量基准制定的最直接依据便是其所要执行的上位法只有在该法所规范的范围之内，否则即是违法再次，裁量基准的制定还需要符合正当程序的要求虽然现阶段我国行政程序法还尚未出台，没有对裁量基准做出明确规范，但是这并不能免除裁量基准制定的程序性要求裁量基准制定程序主要有立项、起草、审查、决定和公布等，具体需要遵守哪些程序以及如何遵守，还需要法律的进一步明确三）裁量基准的规范技术合理性——原则指导下的规则之治行政裁量基准在技术手段上采取分格化和脱逸程序相结合的方式设立首先，这种分格化技术可以弥补法律模糊性的判断标准，规范裁量权的行使空间并且规范统一上下级之间、同一种类案件中的裁量权行使标准，“保证同案同判”，规范裁量权的一般性运用其次，当一般性裁量权的运用不能保证具体的个案正义之时，行政裁量基准通过设置裁量基准的脱逸权来维护具体的个案正义，防止裁量基准在适用上可能导致的机械、僵化。

所谓脱逸程序是指裁量基准允许裁量者根据具体的案情排除或者变更适用基准，以更好地实现个案的正义也即执法人员可以适时根据个案而逸脱裁量基准的限制，选择不予适用或变更适用基准在实践中具体表现为说明理由和报批制度等例如，在裁量基准的实践中，一般情况下，执行已经确定的自由裁量基准制度，但具有法定从轻、从重，或酌情从轻情节，按规定基准进行裁量仍有过重之嫌的，即出现可能突破基准制度情形时，应当提交行政机关案审会讨论决定，以保证执行自由裁量制度的严肃性和行政处罚的相对平衡和统一二、裁量基准的效力及其来源（一）内部效力1．裁量基准对内部效力依据根据马克思·韦伯的官僚体制理论，现代国家政权体系中行政机构体系是独立的，而且在行政权的运作中形成了自己权力的金字塔式的结构体系这一体系在纵向上主要表现为行政权力的层次性的垂直分割，形成行政组织的结构性关系结构性权力使行政主体呈现出层级性的差别，这种层级关系主要表现为领导关系和指导关系领导关系又具体地表现为不同层次的行政机关上下级之间的主从关系、同一行政机关内部设置的各行政组织之间的上下级关系此种上下级行政机关是领导与被领导、管理与被管理、指挥与被指挥的关系形式，也是我国行政学、政治学、行政法学长期以来所坚持的理论立场，并且也得到了我国宪法和组织法的确认。

我国上级行政机关与下级行政机关是一种单向的控制模式和职权隶属关系基于此种隶属关系的要求，行政机关及其公务人员应当遵守和适用本级行政机关及上级行政机关所指定的裁量基准但是，该种裁量基准并不能拘束上级机关的行为上级行政机关在做出具体行政行为时，应该将其做为法律要件予以考虑，应具有“说服效力”当然这种“说服”效力并不具有绝对性，上级行政机关可以通过说明理由等方式来否定其说服力2．行政机关的审查权和撤销权根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，“行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”由此可见，行政机关之间的职权隶属关系并不是要求完全机械、坚决贯彻上级机关的指示、命令下级执法机关在依据裁量细则时，仍负有个案的审查义务，而不能机械僵硬地适用裁量细则又根据《立法法》规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民认为部门规章或地方政府规章同法律、法规相抵触的可以向国务院或省、自治区政府法制机构提出审查建议裁量基准作为更低一级的行政规则当然也可以称为被申请的对象。

在我国现行法制框架下，裁量基准的审查和撤销可以通过以下方式：第一，根据宪法第89条规定，国务院对任何行政主体制定的裁量基准，可以依法认定其“不适当”，而予以改变或撤销第二，根据《地方组织法》第59条规定，县以上各级人民政府对所属的行政主体制定的裁量基准，可以认定为“不合法”而予以改变或撤销第三，根据《地方组织法》第8条、第9条、第44条的规定，对本级人民政府制定的裁量基准，可以依法认定为“不适当”，而予以改变或撤销第四，根据《行政复议法》第27条规定，复议机关认为具体行政行为的“依据”不合法，可以“依法予以处理”第五，制定行政裁量基准的机关还可以自行改变、撤销或废止其所制定的裁量基准二）裁量基准的外部效力1．外部效力表现及其依据根据传统行政法理论，行政裁量基准是行政机关针对行政内部相对人作出的，没对相对人的权利义务关系产生任何影响，其直接目的是规范裁量的行使行政裁量基准并不具有直接的外部效力然而，“它指明了法律是什么或者表明了在行政主体眼里法律。