物业管理--浅谈物业管理中业主公约的法律问题.doc

物业管理中业主公约的法律问题作者：周四新业主公约也称公契或公约，是物业管理中普遍存在的一种规范性法律文件在现代物业管理中，业 主公约是业主自律自治的最基本的手段，是物业管理法规、政策的补充，是物业管理顺利进行的重 要保证，有着不可替代的作用业主公约是业主自治的具体形式，集小反映了全体业主的共同意志，对业主和使用人产生普遍的效 力，直接影响业主和使用人的利益鉴于业主公约在物业管理中的重要作用，有必要从法律的角度 对其进行探讨，明确它的法律性质、主要内容和效力等问题，以保护业主和物业使用人的合法利益, 保证物业管理的止常运行一）业主公约的法律性质业主公约的法律性质问题在物业管理法律诸问题中占有I•分重要的地位一方而，业主公约的法律 性质直接决定业主公约的形成方式、管委会的运作机制以及业主公约的效力；另一方面，业主公约 的性质又决定业主和使用人的权利和义务，直接影响业主和使用人的利益因此，业主公约的法律 性质问题是业主公约的核心问题关于业主公约的法律性质，学者们有不同的见解归纳起来，主要有如下八种：（1）公约是业主 间的契约；（2）公约虽非单纯的债权契约，但具有业主间契约Z实质；（3 ）公约是较两当事人 间的契约发展形态更社会化的契约；（4）公约乃集团性Z协约，与一般契约有异，具有合伙Z性 质；（5）公约类似于劳动法上之劳动协约；（6）公约乃具有规定性之规则；（7 ）公约系规范业 主相互关系而具有自治法之性格；（8）公约乃有关业主相互间权利义务关系之基本规定，属于自 治法规或自治规则［1］。

此八种见解可进一步概括为三种：即契约、协约和自治规则公允地说, 此三种见解皆言Z成理，持Z有据，见解不同均因观察角度不同而已考察齐种见解，均从不同角 度对业主公约的特点作了恰当的分析契约说乃是从业主公约的条件，具有契约成立Z类似条件, 故认公约为多数之契约，似无不町协约说注重业主公约之效力，不但及于承诺之当事人，亦及于其概括继受人，此点亦与一般契约只及于立约人截然有别，而与协约相类似故认业主公约为协约 亦无不可口治规则说则认识到业主的口觉行为在于维护物业区的公共秩序Z和谐、公共关系Z融 洽此乃业主公约的旨趣故认业主公约为自治规则或自治法亦属恰当笔者认为，从订立业主公约之宗旨及业主公约的主要内容来看，主张业主公约为自治规则最为允当 除上述分析外，尚有几点理由：(1)从各国立法来看，业主公约对业主的违约行为均规定了一些 强制性处罚措施，带有人身处罚的性质此特点为契约和协约所不具备2 )业主公约非但为业 主设定了共同生活的行为规范，且规定了业主的管理组织，即业主大会和业主管理委员会业主的 管理组织为业主的自治管理组织，体现了业主自治的原则此一特点亦不为契约和协约所具备3) 尤为重要的是，业主公约的内容除来自国家法律、政策外，还将一些社会公认的道徳准则纳为规 制，使其对业主产生准法律性的效力，此点与契约的单纯债权债务及协约的特定事项截然不同。

从我国的立法来看，《城市新建住宅小区管理办法》对业主公约的法律性质未予规定而地方立法 中，以《深圳经济特区住宅区物业管理条例》为代表，认为业主公约为业主的行为守则这一认定 是比较确切的)业主公约的订立业主公约的订立不同丁合同合同的订立一般须经过要约和承诺二个阶段；经当事人意思表示一致 而成立业主公约没有耍约人，无须有要约过程但业主公约须预先制订，再由业主承诺在承诺 阶段，业主公约也无须每个业主都承诺，只要有一定数量的业主承诺，业主公约即告成立因此, 业主公约无须全体业主意思表示一致,部分业主意思表示一致即可这是业主公约成立的两个特点 业主公约的成立须经过两个阶段：业主公约的制订和业主的承诺1)业主公约的制订《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第三十三条规定：“业主公约由市住宅主管部门统一制订示 范文木业主大会可以根据木住宅区的实际情况进行修改补充，并报市住宅主管部门和区住宅主管 部门备案业主公约应当符合法律、法规、政府有关规定和土地使用权出让合同的规定”各地物业管理实践中，业主公约制订的情形大多与深圳经济特区的规定相同或类似建设部颁布的《城市 新建住宅管理暂行办法》对业主公约的制订则没有规定。

从上述深圳经济特区的规定来看，业主公约的制订者是物业管理行政主管理部门在我国物业管理 尚欠发达的情况下，由物业管理行政主管部门来制订业主公约是合理的1 )业主公约无法由业 主大会制订业主公约在业主购买物业吋就须存在，而此吋业主大会尚未成立，业主还是潜在的不 特定的人因此，由业主大会制定业主公约是不可能的2)业主公约也不能由物业管理公司制 订虽然物业管理公司在业主入住以前就以对物业进行管理，但此时的物业管理公司是房地产开 发商委托的，或自行组建的，代表开发商，为开发商的利益服务如果由物业管理公司制订业主公 约，就有可能损害业主和使用人的利益，同时，也违背了业主自治的原则［2］因此，业主公约 不能由物业管理公司制订3)由物业管理行政部门制订业主公约有以下优点：a.使业主公约保 持与国家法律、法规和政策的一•致性；b、使业主公约可以弥补国家法律、法规和政策的不足，使 物业管理的规范更完善，更具有适用性；c、使业主公约具有普遍性，能反映物业管理的一般规律; d、使业主公约能平衡物业管理各主体的利益，不偏不倚，具有较大的公正性；e、使业主公约带有 半法律化的性质，具有较强的强制性和权威性2)承诺业主公约虽经制订，在业主未承诺以前，不成其为公约，换句话说，在业主未承诺以前，业主公约 只是表现为一些条款，一些文字，不具有任何法律意义，根木就不是公约。

所谓公约，必须在有一 定数量的业主承诺以后，才算公约关于业主的承诺，《深圳经济特区住宅物业管理条例》第三十五条规定：业主公约在住宅区入住率 达到30%后，经已入住业主中持有半数以上投票权的业主签订后生效已生效的业主公约对本住 宅区所有业主和非业主使用人具有约束力根据这一规定,业主公约实行部分业主承诺生效的原则 从全国一些省、市的物业管理來看，也基木上实行部分业主承诺生效原则对业主公约实行部分业主承诺生效的原则，笔者认为有以下几方面的原因：①部分业主具有一定的代表性；②业主公约的制定具有行政性，带有一定的强制力对业主来说，选择的机会不大；③要 求全部业主承诺难以实现首先，所自业主对业主公约的所自条款都表示一致不现实；其次，业主 入住物业区的时间跨度较大，有的达几年之长，如果要求所有业主全部入住后再签订业主公约，必 然会影响对物业的管理，造成无人管理的局面；第三，物业交易的频繁发生，业主和使用人经常变 动，空置物业亦吋有存在，难以保持全体业主的稳定性；④对于业已生效但不适应本住宅区情况的 业主公约，法规规定业主大会可以根据本住宅区实际情况修改、补充这一规定弥补了部分业主承 诺生效原则的弊端，体现了业主口治的精神。

三)业主公约的主要条款业主公约的主要条款是指业主公约中对业主权利义务进行规定的必要条款，是业主公约的主要内 容根据有关地方性法规和物业管理的实际情况，业主公约包括以下基木条款：(1)有关物业区 的基本情况物业区是业主权利义务的对象，物业区必须是特定的，权利义务的实现才有可能因 此，业主公约应载入物业区的名称、地点、面积、产权、公共场所及公用设施等基木情况，界定业 主权利义务的对象范围；(2)业主自治的管理方式业主自治是物业管理的基本原则，业主公约 应规定实现业主自治的方式包括业主大会的召集程序和决定物业区重大事项的方式，管委会的组 成和议事方式，业主对管委会及物业管理公司的监督权等等；(3 )业主使用其物业及物业区内公 共场所及公用设施的权益业主的权利可分为对自有物业的权利和对物业区内公共场所及公用设施 的权利对口有物业，业主享有各项权利，包括占有、使用、收益、处分，是一种较充分、较完全 的权利任何其他人不能非法侵犯对于公共场所及公共设施，业主享有合理使用的权利，是一种 受到限制的权利4)业主缴交各项费用的义务管理费用的缴交是业主的主要义务，是维持物 业管理顺利进行的最重要的保证，因此，业主必须承诺按期缴交管理费用，业主公约对此应有具体 规定；(5 )业主的义务。

与权利相对应，业主的义务包括使用自有物业时应履行的义务和使用公 共场所及公用设施时的义务前者如不得擅口改变建筑物及其设施设备的结构、外貌、设计用途, 不得违反规定存放易燃、易爆、剧毒、放射性等物品，不得违反规定饲养家禽、宠物等等；后者如不得不按规定堆放物品、丢弃垃圾、高空抛物，不得践踏、占用绿化地，不得随意停放车辆和鸣喇 叭等等业主的义务还可分为法定的义务和约定的义务业主公约中，有些义务系直接來源于法律 规定，如对物业的使用不能损害相邻物业的合理使用，对物业的使用不能违背有关消防、安全等法 律、法规；有些义务则是业主的约定，带有自律的性质，如不得高空抛物，不得随意鸣喇叭等等 业主公约应对这二种义务都加以规定，使业主公约既符合国家法律、法规和政策，又与建立优美、 舒适的居住环境的口标相适应6)违约责任业主公约应规定业主不履行应尽义务而承担的责 任，以维护业主公约的权威性，保证物业管理的顺利进行违约责任应分法定责任和约定责任法 定责任是业主违反有关法律规定应承担的责任，直接由有关司法机关追究其责任；而约定责任是业 主违反有关约定的义务而应承担的责任业主公约规定责任必须坚持合法的原则，不能违反法律、 法规和政策的规定约定一些超越法律的权利。

否则会严重损害业主的财产权利和人身权利业主公约的基本条款是以业主在物业管理中的权利义务为核心的，其小，物业区是业主权利义务的 标的，业主大会和管委会是业主使用权利的组织形式，而违约责任则是对业主权利义务的保护四)业主公约的效力业主公约的生效包括两个问题，即生效的条件和生效的时间对业主公约的生效条件，一些地方性法规未作规定笔者认为，业主公约的生效应包括以下要件:(1)业主公约的制订必须合法业主公约必须经物业行政主管部门依照法定程序制订；(2 )业 主公约的内容不能违背国家法律、法规和政策，不能超越其木身的范围；(3 )业主的承诺必须是 业主的真实意思表示；(4 )承诺的业主必须达到法定人数上述四个要件，业主公约必须同时具 备，否则，业主公约便是无效的关丁业主公约的生效吋间，《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第三十三条规定：业主公约在住 宅区入住率达30%以后，经已入住业主中持有过半数以上投票权的业主签订后生效其他地方性 法规作了与此类似的规定概括地说，当承诺的业主达到一定数量时，业主公约生效对业主公约 实行部分业主承诺生效的原则，其立法理由己如上述但在这里尚有一个问题值得探讨，即业主对业主公约的签订时间问题。

在物业管理的实践小，一般 情况下，业主在购买物业时即被要求签订业主公约按此做法，再根据法律规定，就会得出这样的 结论：当入住业主达到一定数量时，业主公约即自然生效，业主公约的生效时间就是达到法定承诺 数量的最后一位业主的签订时间在此之前，业主公约是未生效的在此之后，业主公约发生效力 这个结论很显然是荒谬的原因在:h其一，它将对业主公约的承诺作为物业交易的条件不承诺, 就不达成交易很显然，这种承诺不是出于业主自由意愿的表示，而是强制性和附条件的；其二, 将达到法定承诺数量的最后一位业主的签订时间作为业主公约生效时间具有不确定性和隐秘性因 此这种做法不可取笔者认为，业主公约的生效时间应是部分业主集体签订的时间即在入住业主 达到一定数量后，按照规定程序召集业主大会，业主大会对业主公约进行表决，由出席会议的业主 所投票数的过半数通过，再rti该过半数的业主在业主公约上集体签字，一经签字，业主公约即发生 效力将部分业主集体签订的时间作为。