论再交涉义务理论.docx

    论再交涉义务理论    张 超（河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061）Summary：再交涉义务作为情事变更制度法律后果的一个方面，是一种独特的法定义务，受情事变更影响处于不利方的当事人，可中止履行合同若当事人再交涉未达成协议，当事人应当恢复履行或诉请变更或解除合同再交涉义务理论在中国还是一个学理上讨论的问题，司法解释也没有涉及，非常值得探讨Keys：情事变更；再交涉义务；合同改订DF525 ：A ：1673-2596（2011）07-0058-02再交涉义务是情事变更制度法律后果的一个方面，已经在《国际商事合同通则》以及欧洲合同法原则中所肯定，我国的合同法草案也曾尝试对其借鉴和引进，但是最终连同情事变更的整个条文一起被删除了虽然如此，笔者认为在我国情事变更原则理论上是应当肯定再交涉义务理论的目前，再交涉义务在我国还是一个学理上讨论的问题，司法解释也没有涉及其内容围绕再交涉义务存在的必要性这个问题，各国学者莫衷一是，本文试图对再交涉义务做一个初步的探讨一、再交涉义务的概念及由来1981年，德国的罗伯特·霍恩(Norbert Horn)教授在其著作《再交涉义务理论》中首次提及再交涉义务理论（obligation of renegotiation）。

这一理论并不仅仅局限于情事变更制度中，它的使用范围还很广泛在2002年德国债法改革之前，德国的情事变更制度中合同的改订是由法院依据职权做出的，当事人向法院提出诉讼时并不需要提出具体合同变更的内容，而是由法院在对案件的具体情况进行了调查之后，考虑各方面的情况，做出合同是否改订、如何改订的决定在这种情况下，法官最终做出何种决定是至关重要的，这就对法官提出了很高的要求，很多学者认为这对法官来说要求过于苛刻因此，从这点来看，再交涉义务理论的出现对当时解决情事变更问题具有积极的意义在2002年债法改革之后，合同的改订成为当事人的一种请求权发生情事变更之后，当事人须向法院提出合同改订的内容，法院在当事人请求的基础上做出是否对合同进行改订的判决当事人的这种请求权的出现与再交涉义务理论在合同改订的过程中很好地促进了情事变更问题的解决国际商事通则中规定，处于不利地位的当事人有权提出重新谈判，但不能因此停止合同的履行《国际商事合同通则》第6·2·3条第1款规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由《欧洲合同法原则》对再交涉义务也作了明确的规定：“如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。

日本在承认基于“情事变更原则”的契约解除的判例中，通常设定了在契约解除之前为变更契约而进行的再交涉义务我国合同法草案也曾规定，情事变更的效果包括：处于不利地位的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商草案的这一规定，当时被认为“堪称是相当前卫的立法”但最终因某种原因，该内容并未能纳入我国法律中罗伯特·霍恩(Norbert Horn)教授对再交涉义务进行了具体解释，他认为再交涉义务是在情事变更的情况下，为了使合同的内容适应情事改变之后的情况，合同双方当事人有义务进行协商，以及采取其他行动对合同进行改订，以期达到对双方都有利的目的按照霍恩教授的观点，再交涉义务要求当事人对合同的改订做出一定的意思表示，在合同再交涉的过程中，当事人一方有权要求另一方对合同是否改订以及怎样改订做出一致的认可学理上认为，霍恩教授对再交涉义务做的是广义上的定义在霍恩教授首次提出再交涉理论之后，德国另外两位教授Gabriele Fecht和Andreas Nelle对这一理论进行了系统的研究，并在既有理论的基础上有了进一步的发展他们将再交涉义务进行了具体划分，认为在合同改订的交涉过程中有着两种不同性质的义务：即过程义务和结果义务。

他们主张过程义务才是真正意义上的再交涉义务过程义务是指合同双方当事人为达到对原合同的改订、补充或者修改而进行的交涉行为再交涉义务并不要求当事人双方必须达成一致意见，而只是使当事人负有这一义务，为了实现合同目的而进行交涉的行为二、再交涉行为及其作用再交涉行为是再交涉义务理论得以确立的基础如果说再交涉行为在合同的改订中具有一定意义时，再交涉义务理论才具有价值，那么我们研究再交涉义务理论时，首先来了解一下再交涉行为，具有非常重要的意义在再交涉行为之前，当事人首先出现了再交涉行为动机如果当事人订立合同之后，合同当事人一方发现合同的改订对己方更为有利，那么这就成为进行再交涉行为的一个动机我们用具体案例对此进行说明：A是一个家具加工厂商，B是一个家具销售商，A和B签订了一份家具买卖合同A预计这批家具的成本为800万元，B预计这批家具能够以1000万元的价格售出，因此双方合同约定A以900万元承揽此项家具加工业务，这样按照预计双方各能获利100万元但是在合同订立之后，市场上家具材料涨价，导致成本上涨，现在这批家具的成本升至1100万元在这种情况下，继续执行原合同是很不划算的，因为1100万元的成本对应的只是1000万元的收益。

对于厂商A来说，执行原合同将付出1100万元的成本而收益900万元，这样结果是损失200万元，如果解除合同并支付200万元以下的赔偿将会使自己的损失降低；对于销售商B而言，他预计的盈利为100万元，但是如果解除合同并获得一个100万以上的赔偿显然会更为划算所以，如果双方解除合同，并且在100万到200万元之间的范围内协商确定一个赔偿值，对双方来说都是更好的选择如上述案例，合同双方当事人解除合同并确定一个100万到200万元间的赔偿值的方法就是我们说的再交涉行为，因此，再交涉行为对于寻求问题的解决以及双方当事人最终确定解决办法起到了至关重要的作用三、再交涉义务及其作用首先，我们从案例中不难看出再交涉行为的巨大作用，进行再交涉是找到一个对双方当事人都相对有利的解决办法的绝佳途径但再交涉行为也要有它的前提，即要求当事人能够认识到在继续履行原合同或者解除原合同之外，还存在着更好的、对双方都更有利的解决办法在上面的案例中，所涉及的法律关系较单一，案情较简单，因此对当事人的要求也就比较简单，他们能够很容易地发现解除合同并赔付一定的赔偿金对当事人双方来说都更加经济一些但是在我们现实的商事经济中，合同给付履行中遇到的问题大多是错综复杂的，如果要解决问题，要求当事人对信息拥有较大的占有量，并且能够对占有的这些信息进行系统、合理的分析和整合。

如果在当时的情况下当事人不具备这种能力，无法意识到问题解决的可能性，我们把进行再交涉行为设定为一种义务，对当事人进行了义务上的约束，那么遇到问题时，就会大大有助于当事人找到解决问题的方法其次，可能出现这种情况，合同的一方当事人因为情事变更后对自己有利，所以会因利益的驱使而不进行再交涉例如，情事变更的情形出现后，利益受到损害的一方要求与另一方进行交涉以期达到尽快改订合同的目的，但因合同的另一方对于原合同履行不能的状态具有现实利益，即使其知道利益受损方有权向法院要求改订合同，其仍有可能拒绝与利益受损方进行再交涉行为此种情况下，规定再交涉的义务有利于阻止合同一方当事人利用合同履行不能的状态从中来取得更大的利益，避免由于情事变更的出现而使利益受损的一方当事人遭受到更大的损失再次，如果出现合同的一方当事人或者双方当事人有代理人的情形，就很有可能使再交涉行为受到阻碍例如，双方在进行再交涉行为时，如果代理人因为再交涉的行为无可避免地影响到自身的利益，那么即便是再交涉行为对被代理人是有利的，代理人也很可能不愿进行再交涉；或者，如果代理人并没有进行再交涉的权限，并不享有完全的代理权，如果进行再交涉行为会形成越权代理的局面，那么代理人也会选择拒绝进行再交涉，而宁愿等待法院的判决。

总之，再交涉行为即使是对于促成合同的改订具有积极意义，但是同时仍然有各种各样的阻碍规定再交涉义务就是为了排除这些阻碍，保障合同改订能够顺利进行四、我国法律是否应当引入再交涉义务再交涉义务理论曾出现在我国合同法草案中，我国也曾经尝试过将其借鉴过来，但最终未能写入合同法虽然如此，很多学者认为，目前再交涉义务已经被国际商事合同通则以及欧洲合同法原则所肯定，说明了其存在具有合理性所以在我国情事变更原则的法理上，是应当肯定其存在的同时，也应当明确，再交涉义务不是赋予合同当事人的一项权利，而是设定了一个义务；不是体现了私法自治，而是限制了私法自治，这样，对于再交涉义务在法律上的要求就不应当定得太高详言之，我们不应要求当事人一定要达成新的合同或者达到某一特定的结果，即不能够将它理解为一种“结果义务”，而只能够理解为“行为义务”，只要当事人符合诚信地再交涉了，即符合要求五、违反再交涉义务的法律后果在规定了再交涉义务的情形下，如果一方当事人拒绝进行再交涉行为，拒绝谈判和磋商，是否会产生相应的法律责任呢？答案是肯定的我们试想如果违反了再交涉义务却不用承担任何法律后果，那么对这个义务进行规定还有什么价值，就不会有任何实践意义。

欧洲合同法原则规定：“在任何一种情形，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿从欧洲合同法原则中，我们显然看到其对因违反再交涉义务而发生的损害赔偿责任的充分肯定这种做法我国是否应当借鉴呢？个人认为，这种做法是值得借鉴的因为没有责任保障的义务难谓法律上的义务，对于违反再交涉义务而不规定一定的法律后果，将使得这一义务沦为道德规范，没有强制力就很难实施对再交涉义务的规定是仅需符合诚实信用与公平交易原则，如果一方当事人因为违反了诚实信用原则，拒绝和对方当事人进行协商，使对方当事人受到损害，那么违反义务方应当承担相应的损害赔偿责任对再交涉义务的违反也可能导致违反义务一方承担不利的法律后果如果在情事变更的情形出现时，因为一方不履行再交涉义务，使本可以通过及时磋商而解决的问题没能适时解决，当事件进入法律程序时已不能补救，那么违反义务方将要承担该问题不能补救造成的相应法律后果——————————Reference：〔1〕孙美兰.情事变动与契约理论[M].北京：法律出版社，2004.〔2〕梁慧星.合同法的成功与不足[J].中外法学，1999（6）.〔3〕韩世远.情事变更原则研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试[J].中外法学，2000(4).〔4〕王江雨.论情事变更原则[J].现代法学，2007（1）.（ 孙国军）  -全文完-。