(三)国家的基本权利和义务.ppt

三）国家的基本权利和义务1.国家基本权利的概念 （1）国家的基本权利和派生权利国家的基本权利：国家固有的或当 然享有的权利国家的派生权利：从基本权利派生 推演出来的权利或根据具体的国际条约 享有的具体权利2）国家基本权利的根据自然法学派：像个人为生存享有一些必要的基本 人权一样，国家为生存也享有一定的基本权利，这些 权利是固有的或天赋的实证法学派：国家的基本权利来源于国家的国际 人格，即国家作为国际社会成员的资格国家基本权 利不是天赋的，国家的基本权利和义务是国家作为国 际社会的成员而相互给予和接受的实证法学派的典型论者：《奥本海国际法》1971 年第8版——“它们是从国际社会的成员资格本身产生 出来的……是国家单纯作为国际人格者在习惯上享受 和承担的权利和义务，是它们作为国际社会的成员而 相互给予和接受的权利和义务社会连带法学派：也反对自然法学派的天赋权利 学说，认为权利是社会的产物，权利离开社会是不可 想象的，天赋权利学说是以“反社会”为基础的进一 步，该学派还根本否认所谓国家基本权利的存在，认 为在国际社会，应当强调的是国家之间的相互联系特 别是国家的义务，而不是各国的自由和权利。

评析：虽然存在种种争论，但数百年来国 际法学者们对国家基本权利的陈述本身说明了 其的确存在无论实证法学派如何反对自然法 学派的自然权利学说，他们大多数仍然肯定国 家基本权利的存在社会连带法学派只强调国 家之间义务而否定国家权利的存在，与国际社 会的现实不符国际社会的交往实践中，各国享有一些基 本权利并且相互给予和接受，一般认为是天经 地义、自明之理（总体上倾向于自然法学派， 但也采纳其它学说的合理之处）3）国家基本权利和国际法基本原则两者联系密切周鲠生：国家基本权利是从国家主权引申 出来的，否认国家基本权利就是否认国家主权 而国家主权原则是国际法的最基本原则4）国家基本权利的内容从历史上看，学界对此的看法不尽相同 早期，一些国际法学家和学术团体尝试在其国际法 编纂活动中提出一些国家的基本权利和义务如法国 大革命中提出的《国家权利和义务宣言》联合国大会1949年通过《国家权利义务宣言草案 》草案规定了四项基本权利——独立权、平等权 、自卫权、管辖权及其相应的义务这四项权利基 本上已为国际社会所接受1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及 合作的国际法原则的宣言》规定了类似的内容联大《各国经济权利和义务宪章》 主要规定了国家在经济领域的基本权利 和义务，并特别强调发展中国家的利益 ：国家享有经济独立和经济主权；国家 对其经济财富和资源以及经济活动享有 永久主权；国家在法律和参与国际经济 事务上平等；国际合作以谋发展。

2.独立 （1）独立的基本含义（肯定和否定两方面）国家的对内独立权：国家除受国际习惯法 和条约的限制外，在领土范围内行使国家权力 、不受任何外来干涉的完全自主和排他性在 其领土和主权范围内，国家拥有属人和属地优 越权国家的对外独立权：国家除受国际习惯法 和条约的限制外，自由地处理其国际事务的自 主性和排他性国家独立：包括政治独立和经济独 立两个基本方面联大1974年三个重要文件：《建立 新的国际经济秩序宣言》、《建立新的 国际经济新秩序行动纲领》、《各国经 济权利和义务宪章》，特别注意发展中 国家的经济独立2）独立与不侵犯、不干涉A 不侵犯不侵犯:不侵犯他国的领土完整和政治独立 一系列有关国际法基本原则的重要文件确 认了国家的不侵犯义务如《联合国宪章》、 1949年《国家权利义务宣言草案》、1970年 《国际法原则宣言》等对一国进行严重的武装侵犯即构成侵略联大1974年《关于侵略定义的决议》： 侵略是指一个国家使用武力侵犯另一国家的主 权、领土完整或政治独立，或以本定义宣示的 与联合国宪章不符的任何其它方式使用武力 并列举了七种构成侵略的具体行为《决议》的缺陷：把国家的行为是否构成 侵略的决定权交给联合国安全理事会。

一些非武力行为也可能构成对国家独立的 侵犯例如国际常设法院1927年“荷花号” 案判词：除非另有规定，未经他国明示许可， 一国不得以任何形式在他国领土范围内行使权 力）在对等条件下，国家之间习惯上相互同意 对方在自己领土管辖范围内行使一定的行政管 理权典型者如边境贸易管理）B 不干涉干涉：一个国家或组织通过强迫或专横的 方式干预另一个国家的事务，以便强迫或阻止 该国从事某项行为不干涉义务：国家有义务不得在处理国内 事务和国际交往方面阻止或强迫另一国家从事 某种行为，包括阻止或强迫他国选择国家的政 治制度、经济体制、外交政策等以及不得从事 鼓动或支持另一国内乱的颠覆性活动和防止在 其领土内颠覆他国的活动随着第三世界兴起，经济方面的不干涉义 务日益得到重视依据权利的干涉”：传统国际法的概念 《奥本海国际法》第8版列举了7种评价：存在概念上的混乱历史证明这个 概念对于西方列强干预他国内政有用人道主义干涉”：国际社会普世利益和意 志？——人权与主权的矛盾实践证明：有极大的被滥用的风险，为世 界多数国家所否定应合法政府邀请的干涉”：首先在 概念上同样存在混乱，其次有关政府的 合法性不确定，再次是邀请可能是被迫 的。

3.平等（1）概念平等：指国家主权平等，国家不论大小强 弱或其政治、经济、社会制度如何，在国际法 上的地位是完全平等的，不仅指形式上的平等 ，更重要的是指实质上的平等2）依据国家主权原则：主权国家之间的平等是国 际法的基础，并得到《联合国宪章》等一系列 国际法律文件的确认3）内容狭义的平等：传统上的国家平等，主要指国家在国 际法上的平等主要是一种程序平等）第一，国家在国际法上具有平等的法律地位，平等 地享有、实现国际权利和承担、履行国际义务第二，所有国家都有在国际上求偿的能力，并在有 关争端解决的法律程序中地位平等第三，国家在国际法制定过程中的平等第四，各国作为主权实体有权在法律面前得到充分 尊重，如国家主权豁免制度广义的平等：实质功能上的平等， 指国际关系中和活动中的国家发挥作用 的平等，涉及国家在法律活动之外的一 些活动如参与国际事务中的平等4）有关规则 A 在国际组织或国际会议中，每个国家都有投票 权，通常是一国一票，并且各国投票的法律效 果一样（有例外） B 一般的国际法规则对国家的约束力都是以国家 的同意为基础的（国际强行法除外） C 各国文字都可为条约文本作准 D 国际组织和国际会议上各国座次按照字母顺序 。

E 各国在外国法院享有国家豁免权4.自卫 （1）自卫权的概念传统国际法上，国家自保权包括战争权 而现代国际法已明确废止战争权《联合国宪章》禁止使用武力或武力威胁 自卫权的行使是禁止武力原则的例外自卫权：国家在遭到外来武装攻击时可以 采取相应的武力措施进行反击的权利2）《联合国宪章》第51条“联合国任何会员国受到武力攻击时，在 安全理事会采取必要办法以维护国际和平与安 全之前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体 自卫之自然权利会员国因行使此项自卫权而 采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项 办法于任何方面不得影响安理会按本宪章随时 采取其所认为必要行动之权责，以维护或恢复 国际和平与安全第51条包含的几大要素：A “自然权利”，国家的固有权利B 自卫的前提：遭受他国武力攻击C 自卫权行使的时间D 国家自卫行动与安理会“必要行动”的 关系E 报告义务（3）对51条的解释问题广义解释：除了遭受外来武力攻击外，还 存在其它自卫的情况（例如“先发制人”说）狭义解释：《宪章》第51条明文允许会 员国在遭到武力攻击时可以采取武力还击国 家只有根据这一条才能使用武力分歧：是否只有在遭到外来武力攻击时才 能采取武力自卫措施。

评析：狭义解释是正确的首先，51条明确规定自卫权的行使实践是 在遭到武力攻击后，安理会采取集体行动之前 其次，51条的确没有明文限制自卫权只有 在遭到武力攻击时方可行使，但是宪章第2条 第4项明文禁止会员国使用武力所以，国家 只有在遭受武力攻击时方可使用武力措施最后，《宪章》的宗旨是维护国际和平与 安全、和平解决国际争端广义解释与宪章宗 旨不符4）必要性和相称性武装自卫既要有合法前提，又要行使得当 必要性：自卫必须是在迫切、压倒一切的 必要时，别无其它选择，也没有时间作周密考 虑的情况下进行相称性：自卫行为不能有任何不合理或过 分的成分，必须遵守必要的限度5.管辖 （1）概述管辖权通常是指国家对与它有关系的人和 物的统治和支配的权利国家的管辖是国家对 其领土及其国民行使主权的具体体现基本形式：立法、司法、强制执行等国际法上的管辖与国内法上的管辖国际法上的管辖冲突：积极冲突与消极冲 突国际法通过条约等法律渊源来解决管辖权 的冲突问题2）国家的属地管辖国家对其领土范围内的一切人、物和事享 有完全的和排它的管辖权外国人一旦进入一国领土就立即处于该国 管辖之下，享有国家主权豁免和外交特权与豁 免者除外。

推断被管辖人处于本国的条件：被告人与 该国有基本的联系，包括被告人在该国拥有财 产、从事商业活动（至少是与诉讼有关的）等 等属地管辖原则的主观适用：对开始于本国境内但终止于他国的活动行使管辖权 属地管辖原则的客观适用：适用于终止于本国但并非从本国开始的活动以效果为基础的属地管辖：犯罪效果发生在本国或犯罪目的在本国达成3）国家的属人管辖国家有权对一切具有本国国籍的人实行管 辖，而不论其身居何处具体参见教材43页 ）国家只有在自己的领土内而不能在他国领 土上行使属人管辖权（有关公民返回或被引渡 或有相关财产在本国境内）各国对属人管辖权的规定不同例如中国 刑法第七条：中国人在国外犯罪的情形）属地管辖与属人管辖的冲突：一般是后者 服从前者，前者是基本的，后者是辅助的 例如中国刑法第十条：在国外的犯罪，外国管辖与中 国管辖的关系）（4）保护性管辖权国家以保护本国重大利益为基础对外国人 在外国的犯罪进行管辖的权利例如中国刑法第8条的规定（第43页）相关罪行：仅适用于各国一般公认的影响国家安全和 重大利益的严重罪行直接针对国家本身的犯罪：伪造货币、谋 杀国家元首等针对其国民的犯罪：谋杀罪、纵火罪等等 。

国家保护性管辖权是否适用于影响国家安 全和重大利益之外的其它利益的罪行，各国实 践不一国家保护性管辖权的行使同样只能在本国 主权和管辖范围内进行缺点：如果把国家或其国民的利益解释的太宽，可能造 成这种权利的滥用这种管辖权往往涉及国内法的域外适用和域外执 行，有侵犯他国主权的危险5）普遍性管辖权国家根据国际法对于某些特定的极其严重 的国际罪行实行刑事管辖，无论罪犯的国籍如 何，也不论其犯罪地于何处法律依据：不是属地原则，也不是属人原 则，也不是属地原则的主观或客观适用，而是 基于对国际和平与安全以及人类共同利益的维 护相关罪行：战争罪、贩毒罪、贩卖人口罪 、种族灭绝和隔离、海盗罪、空中劫持罪等等 此种管辖权同样也只能在本国主权和管辖 范围内进行总结：国家管辖权的行使取决于被管辖的 人、物、事与主张行使管辖的国家之间的“真 实联系”只有属地管辖权和属人管辖权属于国家的 基本权利，其中属地管辖权是最基本、最主要 的权利6）国家主权豁免A 概述“平等者之间无管辖权”——一国的行为和 财产根据国家主权和国家平等原则不接受他国 管辖的特权这是一条国际法基本原则通常指不受司法管辖根据国家主权豁免原则，外国及其代表或 机关以及军队、船舶或航空器进入并停留在一 国境内时，有免除东道国管辖的权利。

一国法 院通常拒绝对涉及外国行为或财产的案件行使 管辖权，而由国家行政机关通过外交途径解决 管辖豁免和执行豁免B 国家主权豁免的主体在这里，关键不是国家在国际法上的概念 ，而是作为行为者，谁可以代表国家行为联合国《国家及其财产的管辖豁免公约》 的规定：国家是指（一）国。