2023年一建法规教材内容总结.doc

1 建设工程基本法律学问 1.1建设工程法律体系（1010P1） 将一国现行法律规范，按肯定标准和原则（主要是依据所调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门 建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法 法律部门主要调整对象或者领域法规列举1宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》2民法商法民法是调整同等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》等3行政法调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范《行政许可法》《行政惩罚法》《行政复议法》《建筑法》《环评法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府选购 法》5社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利《劳动法》、《劳动合同法》《平安生产法》《社会保险法》6刑法规定犯罪和刑罚《刑法》7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》法律体系（部门法体系）简表（1011P1-3）★ 【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。

以下简称“三版变更”留意把握建设工程核心法律的所属部门法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★ 法的形式是指法律创制方式和外部表现形式 包括四层含义：○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○4地域效力.实质是法的效力等级问题——位高、权重、法力高 世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等我国法的形式是制定法 我国法的形式（1012P3-5） 法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的惩罚种类1宪法（典）全国人大《中华人民共和国宪法》最高不得抵触，否则无效2法律（狭义）全国人大（基本）及其常委会（一般）《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《平安生产法》；《XX法》仅次于宪法；留意《立法法》中规定的“法律保留事项”1各种刑罚以及行政惩罚（只有《刑法》可以设定刑罚）3行政法规国务院（中心政府、最高行政机关）《建设工程平安生产条例》《建设工程质量管理条例》；《XX条例》低于宪法、法律立法依据：为执行法律、宪法规定、人大授权限制人身自由以外的行政惩罚4地方法规、自治条例、单行条例省级、省会市、较大市的人大及其常委会《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；《XX省/市XX条例》低于法律、行政法规；立法依据：为执行法律法规；地方事务须要限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政惩罚5部门（部委）规章国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门）《工程建设项目施工招标投标方法》《建筑业企业资质管理规定》；《XX行业XX规定/确定/方法》低于法律、法规细化上位法规定的行政惩罚，设立警告、罚款的行政惩罚6地方政府规章省级、省会市、较大市人民政府《北京市建筑工程施工许可方法》《上海市轨道交通运营平安管理方法》；《XX规定/确定/方法》低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规细化上位法规定的行政惩罚，设立警告、罚款的行政惩罚1《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特殊行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10其他 其中4、5、9为法律肯定保留事项，即不行以授权立法，由国务院先行制订行政法规 法的效力层级（1012P5-6） 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特殊法优于一般法（前提为“同一机关制定”） 4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”） 5、须要由有关机关裁决适用的特殊状况 同一机关制定：新的一般法与旧的特殊法之间冲突；由制定机关裁决。

不同机关制定： ○1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决 ○2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出看法，若国务院认为应当适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决 授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一样，由全国人大常委会裁决 6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“三版新增”） ○1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案 ○2审查：对违宪或违反法律的规范性文件进行审查 提出主体： 国务院、中心军委、两高、省级人大常委会、全国人大特地委员会； 其他机关、团体、公民（不必定启动实质审查） 审查对象： 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章 审查主体： 全国人大常委会 法律后果： 制定机关修改；全国人大常委会予以撤销 建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9） 建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系亲密 【问题思索】 1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理方法》三部规范性文件依据法律体系和法的形式分别应当如何划分？ 2、《合同法》、《建设工程平安生产管理条例》是否是我国法的形式？ 1.2建设工程法人制度（1020P9-12） 法人应具备的条件（1021P9-10） 法人概念法人是具有民事权利实力和民事行为实力，依法独立享有民事权利和担当民事义务的组织。

与自然人相对应，是法律的“拟制人”法人应具备的条件1依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记）2有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据4能独立担当民事责任本条是与非法人的其他组织区分的关键定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为居处法人分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人须要核准登记的，经核准登记，取得法人资格不须要的，成立起具有法人资格社团法人法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11） 地位： 法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人） 作用： 1法人是建设工程的基本主体 2确立了建设领域国有企业的全部权和经营权的分别 企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12） 1、项目经理部 概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构 设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。

2、项目经理 企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必需在企业制度的制约下运行 3、项目经理部行为的法律后果由企业法人担当 1.3建设工程代理制度（1030P12-17）代理的法律特征和主要种类 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人担当的法律制度 留意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人 1、代理的主要法律特征 1代理人必需在代理权限范围内实施代理行为 代理人要有独立意思表示，否则不是代理 2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3代理行为必需具有法律意义 即产生法律后果 4代理行为的法律后果归属于被代理人 代理人的行为法律上视为被代理人的行为 2、代理的主要种类 代理种类 产生依据 主要特点 典型示例 托付代理 被代理人的授权 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 建设单位托付监理单位对工程施工监理、托付律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为 法定代理 法律的干脆规定 全权代理 未成年人或者精神病人（无限人）的监护人 指定代理 法院或者有关机关指定而产生 常发生在诉讼中，全权代理 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不情愿担当监护职责的祖父母、外祖父母中指定担当诉讼中代理人 建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立 1不得托付代理的建设工程活动 法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理 例如：建筑工程主体结构的施工必需由总承包单位自为 2须取得法定资格方可代理 一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人 某些建设工程中的代理，代理人必需具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、托付监理等 3民事法律行为的托付代理 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 授权不明，代理人和被代理人担当连带责任 2、代理行为的终止 托付代理终止 法定代理或者指定代理终止 1、期满或者完成托付 2、被代理人取消托付或者代理人辞去托付 3、代理人死亡 4、代理人丢失民事行为实力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者复原民事行为实力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丢失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系歼灭（如离婚、解除收养关系） 留意：被代理人发生3、4的状况不必定终止代理 留意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人； 3、建设工程代理行为的终止（主要是托付代理终止中1、2、5的情形） 1代理期间届满或代理事项完成 2被代理人取消托付或代理人辞去托付 通知到对方即生效，无须对方同意 造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 3作为被代理人或代理人的法人终止 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为 2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急状况下为了爱护被代理人的利益状况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权 特殊情形 产生缘由或构成要件 法律后果 无权代理 ○1无权：自始未授权 1被代理人追认，转化为有权代理 2被代理人拒绝，行为人担当责任 ○2越权：超越授权范围 ○3超期：期满后接着代理 表见代理 ○1第三人有信任有权代理的理由或事实 1无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人担当责任 2被代理可向行为人追偿 ○2本人存在过失 ○3相对人善意（善意即不知情） 默示授权 本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意 视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权 【备。