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浅析证据法中的推定问题摘要：作为一项重要的证据规则, 推定为各国立法与实践所广泛采用它建 立在真实的、具有盖然性效力的基础之上， 而免除了原告对推定事实的举证责任， 是证明事实的一种特殊方法 推定制度对于实现诉讼公正、 提高诉讼效率和解决 证明中的困难， 都具有不可替代的作用 本文对推定的基本概念、 诉讼价值、 基 本分类、适用条件等问题作了较全面的分析、归纳，并提出了自己的见解关键字 ：推定，事实推定，证明一．推定的基本概念证据法意义上的推定， 是指通过某一存在的事实， 推出另一相关事实的假 设，即由基础事实的存在，推演出推定事实的存在它反映了这两种事实之间 的内在联系通常情况下，它们之间具有共存的关系对于法律上“推定”的 概念，各国学者的理解大致相同我国学者一般认为，所谓推定，是指依照法 律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存 在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则尽管各国对推定的基本涵义的认识大致相同，但在论述上仍存在用语混淆杂乱的问题因此，明确 推定的概念，还应将其与其他近似概念进行区分一）推定与推论、假定之区分首先，应区分推定与推论推论是指法官根据已知事实，推断相应的未知 事实的过程， 它是一个更为广泛的概念， 是另一种从已有判断推出新判断的思 维形式。

推论与推定都属于逻辑推理的范畴，并且都须具备一定的前提事实作 为推断的基础和依据 两者的根本区别在于， 推论具有可能性而不具有必然性 推论所得出的结果并非唯一，依据某一已知事实， 往往可以推论出多种不同的 结果虽然推论结果中的某一推断事实可能符合客观真实，但由于结果的不确 定性和多样性， 法官不能直接以推论所得的事实作为裁判依据，还必须以其他 证据对推论结果进行证明， 以筛选得出正确结论 当事人也可以无视推论的存 在，不具有任何反证义务而推定所得结果是唯一的，除非有反证加以推翻， 否则即被认定为真实，可作为裁判依据若法院意谓当甲事实于诉讼中已经 确立时，则乙事实之存在，得以通常推理之法则演绎得之,, 如认定甲时，即 得推定乙之存在若乙事实只是推定所得事实之一，在此情况下谨慎之法官 与学者均主张适当之术语应为推论而非推定推论者，乃以演绎方法推理推 定者，乃立法者应用演绎方法证明假定之事实，而在法律上予以规定，无重要 证据予以否定时即认其为真确② 其次，区分推定与假定所谓假定，指的是对过去没有， 现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形式假定是主观 任意的产物，是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，因而不具有任 何法律效力， 法院应当绝对避免借助假定处理案件。

而推定是法律允许的认定 案件事实的一种特殊规则， 只要在法律规定的条件和范围内，就能产生一定的 法律后果推定只有经反证才能被推翻，而假定必须以证据证明才能被认为是 真实因此，推定与假定有着质的区别：①卞建林 .证据法学 [M]. 北京 :中国政法大学出版社,2000, 371 ②刁荣华. 比较刑事证据法各论[C] . 台北 : 汉林出版社 , 1984, 309 . （二）推定与法律拟制之比较法律上的拟制，是根据实际需要，把某种事实看作另一种事实，使其与另 一种事实发生同一的法律效果 英美法系称之为决定性的推定 在我国立法上， 一般用“视为”来表示拟制，如《民法通则》第15 条规定，公民经常居住地 与住所不一致的，经常居住地视为住所；第66 条规定，本人知道他人以本人 名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意法律上的拟制与推定在形 式上有相似之处，都涉及甲、乙两个事实，并且只要甲事实的存在得到证明， 法律就使它产生与乙事实相同的法律效果因此，在理论上有人将法律上的拟 制也看成是推定如有学者认为，拟制分为两种：一种是将两种本不相同的事 实等同起来，或者将两种本来相同的事实做不同的评价另一种是将真假不明、 有无不清的事实确定为真或假、有或无。

第二种拟制就是推定但大部分学者 都认为拟制与推定在实质上是两个不同的概念法律上的拟制 “仅系对于实体 法上一种法则说明之方法” ，并无推定之实质拟制不产生举证责任问题，也 不存在被推翻的可能， 只是法律根据实际的需要， 使某事实与另一事实发生同 一法律效果，它不能用反证来否定，故与推定有本质的区别[7]从性质上看， 法律拟制实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则，是立法者为了避免法 律条文冗长、用语重复而采用的一种立法技巧它并非证据规则，所以不影响 双方当事人的举证责任 它也不存在由一事实推论出另一相关事实的过程，而 是由法律直接赋予某一事实与另一事实相同的效果此种法律强行确认的存 在，自不允许当事人以证据来否定而推定则包括由已知的前提事实推断未知 的结果事实的过程 它只是一种证明规则和证明方法，而不是实体法上的强制 性规定，因此法律允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据的 情况下，推定事实才会被认定也有学者持相反的观点，认为法律的拟制仍 是一种推定就立法者做出这样规定而言，则是一种抽象的、一般的认定立 法者在设立这种法律规则或者在做出这种抽象认定时，显然是基于甲事实和乙 事实之间所具有的常态联系，并认为这种常态联系在一般情况下都可存在，即 甲、乙二事实共存的可能性极大，才这样规定的。

其深层次的根据与推定是一 样的，而且，哪些事物之间具有足以做出这种规定的常态联系，以及应否做出 这种规定，立法者在立法时的考虑与司法者在做出具体推定时的考虑是大致相 同的，而这些正是推定理论应当研究的内容因此，把此类法律规则作为推定 的一种，显然要比把它们排斥在推定的范围以外更为合理[8]这种观点虽有一 定道理，但还存在值得商榷之处立法上将甲、乙二事实赋予同样法律效果， 主要不是因为它们之间的“常态”联系虽然二事实之间存在一定联系，但这 种联系并不一定是常态的，有时甚至是虚假的例如《民事诉讼法》第84 条 规定，对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送 达 在这里，经过了六十日公告期的事实与受送达人实际收到诉讼文书的事实， 两者之间并无实际联系法律拟制， “其特点在于将纯属子虚乌有的事实强行 确认其存在，或者将迥然相异的事实强行规定其相同，因而属于立法上的虚 构” ③所以，认为法律拟制是立法者依据事实间的常态联系而做出的，其深层 根据与推定一样，这一理由并不充分从法律拟制的性质看，法律上之所以 将两种相异的事实规定为具有同样的效果，不是由于事实之间稳定的必然的联 系，而是基于社会政策和价值取向的考虑，有时则是一种纯粹的立法技巧。

如③证据法中的推定问题研究（一）齐树洁，王晖晖（厦门大学法学院美国法上“未满 7 岁的未成年人推定无犯罪能力” ，这就完全是一种用程 序法语言表达出来的实体法规则，它反映了对未成年人进行保护的社会政策 与推定相比，法律上的拟制既不遵从推定成立的规则，也不接受反证的考验， 这些规定中的条件一旦出现，就会产生不可推翻的判定 由于推定与法律拟制 在成立基础、性质特征等多方面存在较大差异，划清两者的界限，有利于准确 把握推定的实质，真正确立起有关推定的理论三）推定的法律属性对于推定应属于诉讼法上的制度，还是实体法上的制度，学者之间存在 争议如前所述，推定是一种证据规则，而证据规则一般都属于程序性问题 例如英美的证据法体系是判例法，其证据法规范大多是指导法院查明事实真相 的“内部规则”，属于程序性的而只有对特定问题的结局有决定作用或重大 影响的，该问题才应视为“实质的” 对于推定问题，美国大多数州的判例和 学理都认为属于程序问题，应由法院依法决定但由于推定的内容极不稳定， 效力有大有小， 如果推定对案件有决定性的影响，则法院必须调查该案适用之 实体法的州的有关推定的法律大陆法系一般认为， 有关法院诉讼的步骤和方 式的问题是程序问题， 有关实体法上的权利和义务的问题是实体问题。

依此判 断，作为一种证据规则，影响证明责任分配，决定证明责任转移和变化的推定 无疑属于程序问题即使在实体法中的法定事实是通过正常途径获得的情况 下，也存在用法律上推定的方式获得的证据但推定不仅与实体法中的事实有 关，而且也可能与诉讼法中的事实有关 ”④二、推定的诉讼价值如前所述 , 推定是一种假定 , 它是根据事物之间的常态联系, 在缺乏直接 证据时所作的暂时以某事实为真的假定虽然这一事实的真实性并非得到确切 的证实 , 而且由于其认定根据是事物之间的常态联系, 故其也不可能百分之百 地符合客观真实尽管如此,立法上仍有承认这种事实认定方法的十足必要 因为就推定制度的诉讼价值而言, 综合起来看 , 至少表现为如下几个方面: 1 通过推定可以大致准确地认定案件事实由于事物之间存在着密切而有 规律的联系 , 这种联系使人们根据日常生活经验即可判断, 当某一事物存在时 , 只要没有意外情况 , 就会合乎逻辑地引起另一事实的发生这种联系使立法者 相信, 通过推定来认定案件事实是可行的同时, 立法者又使大部分推定可以 通过运用证据来加以反驳, 这样也就给推定的准确性提供了补充性的制度保 障2 可以缓解某些证明上的困难, 避免诉讼陷入僵局。

“法律工作者认识到 诉讼不是 ,⑤也不可能是发现真情的科学调查研究” 虽然从哲学上讲 , 客观世界是可以被主观认识的 , 但这只是以人的认识能力的可能性角度来说的, 而任何 诉讼都要受到时间(诉讼期限 ) 和当时的认识手段等诸多限制, 故不可能无休 止地进行下去 , 而且很多第一手资料没能被及时有效地加以保存而丧失了, 未 丧失的资料又由于持有者的主观原因可能被遗忘、歪曲或隐藏起来, 这就使得 在诉讼中完全、彻底地查清案件事实几乎成为不可能实现的“奢望”在这种④叶自强： 《 民事证据研究》 ，法律出版社 , 1999, 96⑤参见沈达明著 : 《英美证据法》, 中信出版社1996 年版 , 第 1 页情况下 , 承认并设立推定制度就可以在相当大的程度上解决这一问题, 从而大 大缓解诉讼证明上的困难3 可以降低诉讼成本 , 促进诉讼经济目的之实现诉讼经济泛指使法院和 当事人通过一定的投入获得尽可能多的收益, 这是现代诉讼制度所追求的一 个重大目标和所奉行的一项基本原则在诉讼实践中, 有些案件事实虽然并非 无法查清 , 但实际调查核实起来却很困难, 往往要耗费大量的人力物力财力, 故而十分地不经济。

例如在宣告死亡案件中, 要调查失踪人音讯皆无达四年后 是否确已自然死亡 , 再如在离婚诉讼中 , 当事人双方经法院判决不准离婚后, 要证明他们是否在判决后一年内一直处于分居状态, 互不履行夫妻义务等 , 即 为此类得不偿失行为之典型在这类情况下, 通过运用推定来认定案件事实, 则可以节省大量的投入 , 从而降低诉讼成本 , 达到诉讼经济之目的4 可以减少不必要的举证在诉讼中, 双方当事人部分的争议并不属于严 重争执的事实 , 或者一方当事人提出主张后, 对于该主张所依据的某些附属 事实, 对方当事人未必会加以反驳, 此时则可直接推定它们为真, 从而减少不 必要的举证例如 , 一方当事人提交了一份形式完备的合同, 则可推定双方当 事人订立合同时意思表示真实5 有些事实的查明必须适用推定 这主要是针对当事人的主观状况的认定 而言的因为人们内在的主观世界是无法直接加以认知的, 除非其自己承认 因此对当事人的内心意愿便只能凭借其外在行为来加以推测, 也就是说 , 在这 一领域 , 推定的适用是不可避免的此类例子比比皆是, 以至我们可以信手拈 来, 例如, 我国《民法通则》规定明知他人以本人名义实施民事行为而不否认 的, 视为本人同意 ; 又如我国刑法第 14 条、 第 15 条关于故意和过失的规定等, 同样属于此类例证。

6 可以尽可能公平地分配举证责任当与争议事实有关的证据材料完全处 于一方当事人的控制之下时, 由。