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法研一（3） 李晶晶 036988关于一般交易条款的提纲李晶晶注意点：目的在于保护顾客在一般交易条件的利益，不适用劳动法、继承法、家庭法、以及公司法方面的合同一， 关于概念1、格式条款又可称为标准条款格式条款还被称为标准合同、格式合同、定式合同、附合合同但大都将其称为合同，如英国采用标准合同（standard form contract）名称，而法国法、 美国法、 日本法称为附合合同、 附意合同（ contrat d'adhesion,contract of adesion） ， 葡萄牙法和澳门法使用加入合同的概念，我国台湾地区称其为定型化契约当然，也有的使用条款名称，如德国法使用的是一般契约（交易）条款， 1994 年 5 月，国际统一私法协会拟定 de《国际商事合同通则》使用的是标准条款（standard terms）的概念中国《合同法》第 39 条 2 款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款 ”《国际商事合同通则》(以下简称《商事通则》)用四个条文对标准条款作了规定 《商事通则》第 2.19 条(2)：“标准条款（standard terms）是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。

” 德国“对大批量的合同所事先规定的，由合同一方当事人（使用人）在合同缔结时，向合同另一方当事人提出的合同条款要求有在其他交易中也使用的意思，或者使用人在大批量的交易中确实把它向合同另一方当事人提出” 即，具备：事先规定、单面性、以及大量使用的意思对比王之观点一如果一般交易条件非归纳性的予以同意，而是经过了磋商，并且磋商是逐一的，实质性的，那么就向个别协议转化对比王之第二个观点，即不能协商说2、对比王利明的观点 （不同意） 特征：1.关于格式条款“是由一方为了反复使用而预先制订”的问题一方面，该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的另一方面，笔者认为在理解该定义时，不能将“ 反复使用 ”作为格式条款的特征因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先制订 ”的目的 “反复使用”是不能作为单独的特征存在的，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征这是相互矛盾的2、不能协商的问题：王认为，对合同法第 39 条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。

因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款格式条款只是指不能协商的条款假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款当然，如果条款制作人明确提出其制作法研一（3） 李晶晶 036988的条款不能协商，则这些条款可以成为格式条款二、关于在合同中使用，即具有拘束力的前提德：拉：作为合同条款而具有拘束力的前提：首先，双方合意并且，使用人在缔结合同时明确或者“因所订立的合同类型，表示要克服很大困难才可能做到”显而易见的公告说明他的一般交易条件并且使得顾客合理方式指导一般交易条件的内容Eg:小印刷字不算上述严格限制，不适用于商人采用一般交易条件的情况，并且另一方是公法法人或者国有企业的时候也不适用该规定仅依“可推断的行为”即可接受为一般交易条件适用另外还有商人之间都提出一般交易条件的情形P7751、合同不成立2、达成合意，若矛盾，则任意法；合意不全面对比商事规则的例子其次，不存在“例外条款” ，p776 如具有则该条款不具有拘束力，合同以其外表形象为准。

这一条商人之间的合同同样适用对此， 《商事通则》同样规定了前提为合意，但是第 2.11 条(1)款在肯定“承诺必须是无条件的接受要约”这个传统原则的同时，该条第(2)款规定：“但是，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不延迟地表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺如果要约人不做出拒绝，则合同的条款应以该条款以及承诺通知中所载有的变动为准 ”即是说，一方要约，承诺方添加的内容或提出的不同条件对原要约没有实质性改动时，在要约方没有毫不延迟地表示拒绝时，其承诺有效，合同成立 《商事通则》第 2.22 条规定：“在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束 ”根据这条规定，在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，可适用“最后指定”原则，和“意思一致”原则对比：中国：王利明：我国《合同法》对于格式条款订入合同没有作出明确规定，而只是规定免责条款（只是格式条款的一种）订入合同的条件。

这就给人一种印象，是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款笔者认为，这种理解是不妥当的首先，我们要区别格式条款和格式条款文本《合同法》所称的格式条款实际上是指，已经订入的条款而不是起草者起草的文本，因为并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，该文本只具有示范和建议的性质尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示只有这样才能使格式条款纳入合同否则如果将格式条款制法研一（3） 李晶晶 036988作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款，而不需要考虑订入合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可以直接订入合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款这是不妥当的，也是很危险的格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同格式条款订入合同的程序实际上也就是《合同法》第 39 条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意……但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。

这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款总之，笔者认为， 《合同法》第 39 条的本来含义应当是指任何格式条款都必需要有条款的制作人向相对人提请注意，只不过是对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务例如原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出三、法律控制即法律在何时可以认为其无效德：区分为“可以进行评价”和“不可以进行评价”可评价的主要是指某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定如德国《一般契约条款法》第 10 条即规定了应受法院判断的 8 种不公正条款不可评价的又采取了概括加列举的规定方式德国可以说是概括加列举：1.具体列举或规定即明定某些格式条款绝对无效，如德国《一般契约条款法》第 11 条即规定 16 种不公正的约款绝对无效2.概括式规定即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因之又称为抽象相对无效如德国《一般契约条款法》第 9 条规定：“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效”。

我国台湾地区消费者保护法亦作类似规定对象：首先是合同的一部分，其次是包含有依据“客观”解释标准所揭示的含义的一般交易条件最后背离法律规则或者补充法律规定所协议一致的条款可评价的：10.1 p78510.3 p786法研一（3） 李晶晶 036988其余 p787不可评价的 11 条 7－11 无阻碍条款P7887、 10、11p789－79011.1 11.2 11.15 p792一般条款：诚实信用、不恰当的不利各国法的规定虽不一致，但基本上都包含两方面含义：第一，合同条款违反诚实信用原则；第二，合同条款对合同相对人明显不利中国： (一)格式条款的内容违法，无效二)格式条款中的两种免责条款无效1)造成对方人身伤害的2) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的两种情形免除责任三) 排除对方主要权利、免除自己义务、不承担责任的条款，无效对比 1、 《合同法》规定格式条款无效，都是从“违法” 、 “主要”方面的内容加以规定，对弱小附合方的非主要的但也是利益的方面并不加以保护所举的旅行社与旅客Ｂ的托运行李之纷争的例子，根据我国《合同法》的规定，旅行社Ａ不是不带旅客Ｂ去旅行，只是不付旅行中的行李托运费，旅行社Ａ并没有免除自己的主要义务，则该条款是有效的，旅客Ｂ还要自付行李托运费。

《合同法》规定使用格式条款方要承担的法定提示义务和法定说明义务，是强制性规定提示义务、说明义务要决定格式条款中的免责条款、限制责任条款的效力如何说明、如何提示免责条款、限制责任条款才有效， 《合同法》规定“采取合理的方式” 何为“合理的方式” ，法律尚无完备的规定中国合同法：除了这几种情况外，格条款再晦涩、再不合理，也是有效的假如某一免责条款显失公平，经拟定方提示，附合方并没有懂或没有完全懂，或者附合方懂了但又不得不签订该格式条款，则该条款仍然生效四、关于解释王：据一些主张格式条款为法律规范的学者的观点，由于格式条款具有客观法的性质，已成为法律的渊源，因此在解释上应采用关于法规的解释方法，注意客观格式，而不能采用主观标准以探求当事人的真实意志而根据一些主张格式条款仍为合同的学者的观点，格式条款的解释应依据法律行为或契约的解释原则，也就是说，解释格式条款须顾及各个交易当事人的具体意见，探求各个当事人的真意，考虑当事人对于约款的理解的个别情况等1、主体：中国学者认为：首先，格式条款的解释，应由具有解释权的主体作出法研一（3） 李晶晶 036988才具有相应的法律效力2、原则：其次，格式条款的解释要遵守相应原则。

《合同法》第 41 条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款 ”我认为， 《合同法》第 41 条对格式条款的解释有三个原则：(一)按照通常理解予以解释的原则词句、全合同、目的、交易习惯、诚实信用原则 （二）多种解释方法并存时，不利于格式提供者的解释方法(三)当格式条款和非格式条款不一致，应当采用非格式条款的原则参考文献：王利明：《对〈合同法〉格式条款规定的评析》载自《政法论坛》 1999.6唐烈英：《格式条款与标准条款之比较》载自《西南民族学院学报·哲学社会科学版》2001.12。