论反不正当竞争法与知识产权保护.doc

论反不正当竞争法与知识产权保护摘要：知识产权领域日益增多的新问题常常使传统的知识产权法难以适用反不正当竞争法的诞生源于对知识产权的保护，它与知识产权法的关系极为密切，二者相辅相成反不正当竞争法对于保护知识产权，特别是保护那些不能直接获得知识产权法保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的作用，因此必须协调两者在知识产权保护问题上的关系，充分发挥反不正当竞争法对知识产权的兜底保护作用关键词：知识产权 反不正当竞争法 兜底保护Abstract: An increasing number of new problems in the field of the intellectual property is often difficult for the the traditional intellectual property law applicable. The birth of the Anti-Unfair Competition Law from the protection of intellectual property rights, it has a very close relationship with intellectual property, both of them complement each other. The protection of Against Unfair Competition Law for intellectual property, particularly the protection of intellectual property that can not be directly related to intellectual achievement and accomplishments has an indispensable role. Therefore, the relationship of them must be coordinated on the issue of intellectual property protection, fully reveal all the protective effect of the Anti-Unfair Competition Law.Key words: Intellectual property right Anti-Unfair Competition Law Fallback protection引言反不正当竞争法对知识产权的保护日益为立法界和司法界所重视。

学界较为一致的观点认为反不正当竞争法是在知识产权法无特别规定或者是不完备时，发挥辅助作用和兜底保护作用本文将从传统知识产权法的局限性，反不正当竞争法与知识产权法的关系切入，论证反不正当竞争法对知识产权的兜底保护作用，最后结合有关案例做简单分析1、 传统知识产权法的局限性（1） 知识产品不断变化发展，知识产权法对其保护极为有限其一，17～19世纪是资本主义工业革命的物质繁荣时期，也是知识产权在世界范围的形成阶段，以实物为基础的财产理论自然会渗透到知识产权法领域传统的知识产权法只能对若干重要的、能够类型化的知识产品提供日常的标准化维护，对于整个知识资产来说知识冰山一角其二，传统知识产权法奉行严格的法定主义，欲使知识产品受到保护，必须以国家强制力对之加以固定并保护，反之，未为法律直接确认的知识产品不存在受法律保护的权利比如商标和企业名称只有经法定程序注册、登记后，才享有专有权，在核准的范围内具有排他的效力，否则，无所谓权利官方化、程式化的权利授予机制加大了权利获得的成本，阻碍了权利生成的多元渠道其三，传统知识产权法对排他性的过分迁就，有悖于知识财产的性质，一些新的知识形态难以纳入保护的范围多元渠道。

2） 传统知识产权法静态的授权和保护不足以解决权利的再配置传统知识产权法着眼于权利起点意义上的平等赋予，依据“事前标准”授权，权利的配置处于静态当中比如，商标和企业名称专用权的获得，以注册或登记为限，超出法定范围，无所谓专用权但是，在权利的初始配置中，处于公共领域的知识并非就意味着与特定的原始产权人毫无关系，也不意味着所有者始终可以缺位现实中的情况是，识别性标识一旦获得公众的认可和信赖，具有一定“名气”，就时常遭致他人的寄生性使用，“傍名牌”等外部性现象就会日益突出显然，资源若是无主的或是公共的,就必然导致“攫取”当知识产品在使用中获得了新的价值，这就需要在权利初始配置的基础上,进行权利的再配置3） 不同知识产品的保护方式应由其固有特性决定知识产品具有多样性，权利的界定、测度和维护并不存在一个普适性的标准，权利的保护范围和方式往往需要不同对待，因案而异以商业秘密为例商业秘密是一种保密状态下的未公开信息，决定性对抗力量是“公开”在传统知识产权的逻辑中，权利确立的一个重要条件就是产权的清晰和确定性，权利的勘测、描述与度量以划定一条“可观察”的权利界线为前提显然，商业秘密难以纳于传统知识产权法的保护方式中，原因在于，明确权利就得将其公之于众，公之于众也就无所谓“秘密”可言。

同时，由于信息未公开，人们在各自独立的状态下创造和使用知识，难以排除重复和同一，商业秘密不可能是排他、独占的即使TRIPS也未提供一套处理商业秘密的实体财产制度，也不要求各成员将其作为一种财产形式来对待或处理更准切地说，TRIPS是通过反不正当竞争来保护商业秘密的2、 反不正当竞争法与知识产权法的关系知识产权法与反不正当竞争法之间的关系不是包含与被包含的关系，“反不正当竞争法归属于知识产权法”的提法并不科学它们有交叉重叠或竞合关系，但其交叉重叠作用只是部分的，其各自独立的个性不应被忽视在法律适用上，二者的关系是一般法与特别法的关系，知识产权法的规定优于反不正当竞争法保护知识产权并不是反不正当竞争法的惟一任务，反不正当竞争法所保护的客体实际上是相当复杂的，其保护的是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益，包括竞争者的利益、社会整体利益和消费者利益在经济全球化的背景下，市场竞争将更加激烈，各种不正当、不合法的竞争手段层出不穷，并会更多地围绕着知识财产和相关成果展开，因此反不正当竞争法对知识产权的保护作用会越来越显现出来，反不正当竞争法与知识产权法的关系将日趋密切具体而言，反不正当竞争法和知识产权法具有共同的目标和原则。

首先，知识产权作为一种独占性的权利，其产生最初是为了保护权利人的经济利益，维护公平的竞争关系，防止他人对属于权利人的知识财产进行不正当利用其遵循的原则是诚实信用原则和利益平衡原则而反不正当竞争法的基本原则就是对违反诚实信用原则和商业道德行为的禁止，二者在这一点上是完全一致的其次，反不正当竞争法和知识产权法在对消费者的保护方面具有一致性知识产权法一方面通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者的福祉，另一方面还通过对侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，进而达到保护消费者的目的而反不正当竞争法更是为了保护消费者的合法权益而存在，通过禁止混淆行为、误导行为、虚假宣传行为、商业诽谤行为等制止、打击不正当竞争，保护公平竞争但是，反不正当竞争法与知识产权法并没有因此而融为一体，原因在于二者的价值取向不同知识产权以保护权利人个体利益为价值取向，注重个人本位主义；而反不正当竞争法则以保护社会整体利益为出发点，更多地体现了社会本位主义再次，二者的作用机制不同知识产权法是一种权利法，它通过建立财产权制度对知识产权人的权利和义务加以明确，这主要表现在它对各类知识产权的权利主体资格、客体要件、权利的获得程序、行使、限制以及权利的救济等都作了规定，它更多地是通过赋予法定专有权的形式来对知识产权进行积极的保护。

而反不正当竞争法则是一种行为法，它是由禁止性规范构成的，主要是通过行政查处和诉讼的方式禁止市场中的各种不正当竞争行为，对知识成果的开发者实施消极的事后保护，这主要表现在它直接依据诚实信用、公序良俗原则来评价各种经营行为是否正当，是否依法应当禁止因此，它对智力成果所有人利益的保护是被动的和补充性的3、 反不正当竞争法对知识产权的兜底保护1.将权利来源多样化知识产权的来源并不固守于单一的法律渊源各国反不正当竞争法规定了大量诸如“善良风俗”、“诚实惯例”、“诚实信用”等一般条款，引入了伦理性的判断标准在一般条款的框架下，本着利益均衡的方式,通过对伦理标准的补充和扩张性解释，权利义务的法定模式发生了重大变化它打破了严格准则主义的僵硬程式，借助于权利来源的“正当性”追问，寻求权利的道德证明，将受保护的利益从严格的法定权利扩展到道德权利，保持了权利赋予的开放性和多元化，使他人正当利益的保护范围能够更为合理地扩张，从一种应然转化为一种实然为此，有学者明确将反不正当竞争法所保护的权利视为“原则设定的权利”，用以弥补具体知识产权规则的漏洞2.将非准则主义的知识产权纳入保护之列现代反不正当竞争法摈弃了严格的准则主义要求，侧重于实质“合理性”的考量，对具有竞争优势的知识产品，不管其是否注册、登记，均应受到保护。

如识别性标识就囊括了一切在工商活动当中能体现某种个性，能将其他企业或产品区别开来的所有符号、徽记、徽标与标语，包括但不限于名称、图形、代号、数字、装潢、服饰、菜单餐具样式等3.将权利维护从静态扩展到动态，从适用于竞争关系扩张到非竞争关系传统的商标、商号立法的功能在于防止混淆，维持“竞争”性企业或产品之间的可辨识性，逾出竞争范围，持有人无所谓专用权反不正当竞争法对识别性标识的保护将范围扩张到对竞争秩序有影响的非竞争关系，原因在于竞争具有关联性，某一行为即使并非针对竞争对手，却可通过提高相对于其实际竞争对手的竞争力来影响市场例如，驰名商标被用于完全不同的产品时，尽管与商标的合法持有人不发生竞争，也不给其带来损害，也会不公正地获得优于其真正竞争对手的能力这种“搭便车”行为，利用了隐含在商业符号背后的吸引力和社会公信力，能使公众产生某种牵连性的联想最典型的例子，如仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，同样是不正当竞争行为4.将知识产权保护提升到道德层面反不正当竞争法并非仅仅保护作为智慧性创造的劳动结果，而是旨在鼓励和保护人们获得和利用知识的道德水平，维护人们利用知识参与竞争的伦理准则。

比如盲目模仿能否禁止他人对未注册的商标、商品外观、未授予专利权的发明或期限届满的专利、未获得或者超过著作权期限的作品等进行仿制，面临两方面的问题:一是对于不具有法定授权或者授权期限届满的利益,能否主张权利；二是模仿人表达和模仿的自由是否受法律保护显然，如果不借助于权利正当性的追问，就会简单认为，模仿没有危害他人法定权利不构成违法然而，即便是在他人不存在权利或者权利不明确的场合，也不是行为人行使不道德手段的正当理由，不正当的手段即使是不构成对他人权利的危害，也不能作为自己权利的正当来源这种模仿包含着对他人声誉利用的企图，而必须将其视为海盗行为加以禁止四、案例分析1976 年5 月，瑞士的P&G 公司在中国注册了“SAFEGUARD”商标1992 年8 月经国家工商行政管理局商标局核准，美国的P&G公司，在中国也叫宝洁公司，从瑞士的P&G公司受让上述商标1994年6 月，宝洁公司在中国注册了“Safeguard/ 舒肤佳”商标，核定使用商品为第3 类肥皂、护发制剂等，注册有效期为1994年6月至2004年6月宝洁公司自1992年起在美国、德国、日本、法国和澳大利亚等多个国家和地区注册了“Safeguard”商标。

1999 年1 月，上海某公司向中国互联。