侵权法上损害证明的确定性(上).doc

文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题侵权法上损害证明的确定性侵权法上损害证明的确定性( (上上) )王军王军 对外经济贸易大学法学院对外经济贸易大学法学院 教授教授 , , 王秀转王秀转 对外对外经济贸易大学经济贸易大学 博士研究生博士研究生关键词: 侵权法/损害的证明/确定性/证明标准内容提要: “损害证明的确定性”,是侵权法损害赔偿领域中的一个重要问题[1]这里的“确定”一词有“无疑的”、“可依赖的”、“确切的”、“不含糊的”等含义[2]这一术语在侵权损害赔偿的背景下,特指证明的充分性和可信性侵权法中损害证明的确定性的主要问题首先是“不同的证明对象和标准”,继而是不同种类的“在证明上缺乏确定性但可以获赔的损害”;在此基础上,提出在我国构建相关制度的建议一、不同的证明对象及其证明标准在讨论侵权法上损害证明的确定性时,首先需要讨论的是,所要“证明的对象”是什么? 根据各国的立法和司法实践,这里的证明对象有三种:损害的存在、损害的程度,以及赔偿的数额《德国民事诉讼法》第 287 条规定:“如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执,法院应考虑全部情况,经过文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题自由心证,对此点做出判断。

其中,“是否有损害”即指“损害的存在”,“损害的数额”指“损害的程度”,而“应赔偿的利益额”是指“赔偿数额”一)对损害存在的证明在侵权法上,受害人能够从加害人获得赔偿的前提之一是,他能够用具有确定性的证据证明损害的存在在现实生活中,受害人因为不能以具有确定性的证据证实损害的存在而不能获赔的例子比比皆是例如,某商场发行空号奖券,致使所有的持券者都丧失了获得奖金的机会,但是,某一特定的持券者却难以证明,假如商场没有发行空号奖券,他本来可以中奖又如,一个律师因过失而未在法定期间内代理其当事人起诉,致使当事人丧失了胜诉的机会,但是,当事人很难证明,如果该律师在法定期间起诉,他一定可以胜诉在英国,侵权诉讼中的原告必须基于盖然性权衡( balance of p robability) [3]证明,他因被告的侵权行为而遭受了损失因此,如果原告所受的损害既有可能由甲事件引起,因而归咎于被告,也有可能由乙事件引起,而法官认为只有 30%的可能性是由甲事件造成了原告的伤害,那么,原告针对被告的主张就得不到支持然而,如果法官认为原告的损害是由甲事件引起的可能性比由乙事件引起的可能性大,哪怕大一点点,该案就会被认定是由甲事件引起的,仿佛这就是历文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题史上真实发生的事实,而且,损害赔偿也不会因为原告的受伤有 49%的可能性是乙事件单独造成的而有所减小。

[4]关于对损害存在的证明,美国的《第二次侵权法重述》 [5]第912 条下的评论 a 写道:“当某人试图就导致其人身伤害或有形财产损失的损害获得赔偿金时,他有责任证明,另一人侵犯了其受法律保护的利益,他蒙受了损害,并且,该另一人的行为是该损害的法律上的原因因此,如果某人被另一人弄伤,后来在身体的某一部位出现了败血症,他试图就此疾病主张赔偿时,有义务证明这样的可能性大于不可能性:最初导致受伤的接触,是引起该疾病的实质性因素” [6]在美国伊利诺斯州上诉法院 1932 年审理的 Chicago Coliseum Club v. Demp sey 案 [7]中,原告(甲)是一个组织拳击比赛的经纪人,乙是一个拳击手根据双方签署的合同,原告将为乙和另一个拳击手安排一场拳击比赛在原告尚未为组织此场比赛支出费用之前,由于被告(丙)的侵权行为导致了原告的违约该法院判决说,原告只有证明了他本来可以安排这场比赛,且该比赛盈利的可能性大于不可能性,同时,能够为这一利润数额的估算提供一个合理的基础时,才可以要求该经纪人支付补偿性的损害赔偿金文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题上述制度在英美法系国家得到了普遍的采纳。

例如,在南非,一般的规则是,侵权诉讼中原告必须证明其损害的存在,且必须证明其成立的可能性高于 50% [8]关于侵权法上损害存在的证明,大陆法系国家并没有形成一致的倾向总体来说,德国法院采用的标准是“充分地确定”( sufficiently certain) 也就是说,如果受害人不能以“近似确定的盖然性”(probability next to certainty)证明其损害,法院不会支持他的主张 [9]而在比利时,损害存在的可能性,只需达到使法官不会认为情况是相反的程度;当这样的可能性已经得到证实时,尽管从理论上说,该“期待的损害”永远不会出现的可能性仍然存在,当事人的请求也可以得到支持 [10]笔者认为,关于侵权法上损害存在的证明,英美法上的制度是更为可取的首先,在大量的案件中,尽管被告的行为实际上导致了原告的损害,原告却无法用具有充分确定性的证据对损害的存在加以证明其次,采用上述英美法的制度,并没有任意降低举证的标准,而只是在损害存在的可能性大于不可能性的情况下认定损害已经发生,兼顾了被告方的利益再次,上述德国标准即使在大陆法系国家也没有文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题得到普遍的仿效。

上述比利时的制度与英美法上的制度实际上并无差异二)对损害程度的证明在许多情况下,侵权诉讼中对损害程度的证明,区别于对损害存在的证明例如,在英国的 H.West 加害人故意侵权或有重大过失的情况,应有别于其仅有轻微过失的情况;损害程度严重的情况应有别于仅存在轻微损害的情况二、在证明上缺乏确定性但可以获赔的损害在侵权诉讼中,如果原告有可能提出确切的证据证明其所受到的伤害,法院当然有理由期待证据的较高程度的确定性,比如,原告的索赔所针对的,是从侵权行为发生到审判时这一期间,已经发生的收入损失但是在某些情况下,当做出这种证明的可能性不存在时,原告提出的索赔也应给予不同程度的支持现从以下几个方面分别阐述:(一)推定的损害(p resumed damage)在英国的侵权法上,存在着一般损害( general damage)与特殊损害( special damage)的划分一般损害赔偿金是对一般损害的补偿⋯ .,一般损害是指法律从被诉的过错行为中推定出的,因而无须文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题在原告的诉讼请求中明确提出的损害”。

[47]而对特别损害,不适用关于一般损害的法律推定,原告只有在其诉讼请求中明确证明了这些损害,才能获得针对该特殊损害的损害补偿金一般损害的案件,常常涉及干扰原告与他人关系的情况比如,原告因遭到被告的诽谤而被第三人拒绝进入其家中,或者,在对原告的诽谤发生之后,其他人停止了与原告的商业或社会关系此时,对原告蒙受的损失是难以估算的 [48]在 1824 年的 Tripp v. Thomas 案 [49]中,原告在受到诽谤之后无法证明其受到了实际损害,但仍得到了 40 英镑的赔偿金,因为陪审团认为,在此种情况下,仅仅授予原告名义性的赔偿金是说不过去的一般损害与英国法认可的另一种侵权行为——“自身可诉性”( actionable per se)侵权行为(又称“诉因侵权行为”) [50]所导致的损害有很大的相似性在后一类案件中,侵害本身被视为一种特殊的损害形态,无需由原告进一步证明存在实际的或有形的损害,并且,只要存在侵害的事实就会导致赔偿后果 [51]在 1936 年的Nicholls v. Ely Beet Sugar Factory Ltd. 案 [52]中,地方法院判决说:“之所以能够支持一个无法证明实际损害的诉讼, 乃是依赖于一个被广泛认可的原则,即,当你的权利受到干涉时,法律就推定你有损害”。

文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题在美国,《第二次侵权法重述》第 904 条 [53](关于“一般损害赔偿金和特殊损害赔偿金”)写道:“(1)‘一般损害赔偿金’是针对某一损害的补偿性的损害赔偿金,该损害如此频繁地产生于该作为诉讼基础的侵权行为中,以至于该损害的存在通常会被预见,因而无需证明即可认定其存在2)‘特殊损害赔偿金’所针对的,是会判给一般损害赔偿金的损害之外的损害”《第二次侵权法重述》第 569 条(关于“不需证明特殊损害的责任—书面诽谤”)规定:“某人虚假地发布毁损另一人名誉的事项,而其方式使该发布成为诽谤的,须对该另一人承担责任,尽管该发布并未造成特殊的损害”第 570 条(关于“不需证明特殊损害的责任——口头诽谤”)规定:“某人发布毁损另一人名誉的事项,而其方式使该发布成为口头诽谤的,须对该另一人承担责任,尽管该发布并未造成特殊的损害,只要该发布对该他人造成了以下后果: ( a)触犯刑律,如第 571 条所述; ( b)令人厌憎的疾病,如第 572 条所述; ( c)与其生意、行业、职业或职位不相称的事项,如第 573 条所述;或者( d)严重的不当性行为,如第 574 条所述”。

文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题由上文可见,如果从一种侵权行为可以当然地推导出损害的存在,且受害人对损害的程度是难以证明的,那么,尽管受害人无法确定地证明损害的量值,也应当让加害人对受害人承担赔偿责任二)非金钱损失( non - pecuniary loss)关于非金钱损失, 英国法官 Halsbury 勋爵在 TheMediana 案 [54]中作了如下阐述:即使此种损害不是被推定的,而是实际地发生的,也很难用数学上的准确性进行估算他又说:“人们怎么能用可计量的金钱数额来衡量疼痛与痛苦(pain and suffering)呢? 当一个人因事故而蒙受疼痛与痛苦时,任何人都无法主张,你能通过数学计算证实,能反映此种损失的确切金额但是法律承认,此种损失是可以提出的并可据此判给赔偿金”以对“丧失便利生活”的赔偿为例,尽管证明此类损失的数量没有丝毫的确定性可言,但大多数法院都不拒绝对它的赔偿在 Wise v. Kaye 案 [55]中,原告自事故发生之时起便不省人事,丧失了除生命之外的所有生理功能,变成了植物人。

上诉法院的大部分法官同意给予受害人 15 000 英镑,作为对其丧失便利生活条件的损失赔偿在前述英国的 H. West Kansas City, M. Chaplinv. Hicks, [ 1911 ] 2 K. B. 786.[21] more than a mere possibility 是指:“大于‘一般的可能’”,即“很可能”[22] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment e, Illustration 16.[23]关于侵害“未来的机会”的证明,见下文:二、(四) [24] Suzanne Galand - Carval, Damages under French Law, fromU. Magnus ( ed. ) , supra note 。