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论后位继承制度的立法选择及法的构成论后位继承制度的立法选择及法的构成 论后位继承制度的立法选择及法的构成 论后位继承制度的立法选择及法的构成 在遗嘱继承中，遗嘱人为达到遗产按照自己的意愿移转流动的目的，往往根据可能出现的情况和自己的设想，来确定继承人获得遗产的先后顺序，指定前位继承人和后位继承人一些国家在继承立法中对此进行了法律调整，形成了后位继承制度后位继承”这一概念在我国鲜被提及，对许多人来说是一个陌生的制度但在以德国为代表的素有潘德克吞法学传统的国家中，为寻求法典体系的严密性与完整性，后位继承制度便成为了继承立法的一个组件我国继承法对后位继承制度未作规定，理论上也未加以进一步的研究和探讨这一制度目前在我国还未走入学者的视野但这绝不意味着该制度没有研究价值本文对后位继承所涉及的理论问题加以初步的探讨，以期达到抛砖引玉的作用 一、关于后位继承制度的概念 后位继承也称次位继承或替代继承，是指因遗嘱中所规定的某种条件的成就或期限的到来，由某遗嘱继承人所继承的财产又移转给其他继承人承受在后位继承法律关系中，被指定首先承受遗嘱人遗产的继承人叫前位继承人；其后从前位继承人那里取得遗产的继承人叫后位继承人或叫次位继承人。

后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限届至时，才能从前位继承人那里取得财产在此之前，只能根据遗嘱的内容享有期待权 具有相同法理意义的还有后位遗赠制度在日本，学界将其称之为后继遗赠，指受遗赠人所承受的利益由于一定条件的成就或一定期限的到来而使之移转给其他特定人的遗赠 遗赠和遗嘱继承的划分标准是值得研究的有学者认为，遗嘱继承和遗赠的区别在于，遗嘱指定其承受遗产的一定比例还是某项具体的积极的财产，前者为遗嘱继承，后者为遗赠 这样划分将使接受某项具体的积极财产的法定继承人也可成为受遗赠人但是，这种差别在罗马法中并不存在在《法学阶梯》中，遗赠被定义为由遗嘱人留给某人的并由继承人负责实施的赠与在那里被指命概括地或按份额取得财产的人也可以是受遗赠人，因为判断是否属于继承人的根据是继承人资格，而不是按怎样的形式分配财产所以有学者指出这一划分标准源于一个被误解的历史传统 罗马法中，遗嘱主要是对继承人的指定或设立而且必须包含对继承人的设立遗嘱继承人直接的是对死者法律地位的继承，即对家父身份的继承因此，罗马法不允许为设立继承人附加解除性条件或者附加停缓性或解除性期限这一原则以一句著名的格言来表述：“一旦成为继承人就永远是继承人” .在罗马早期历史上，遗嘱人可以只向被设立的继承人遗留光秃秃的继承人名义，并且将全部财产通过遗赠加以分配。

可见，遗赠的固有含义是针对财产的处分指令，是与继承人身份继受指令相互独立的在“自家人”和被设立的继承人以外只存在着财产取得，不导致“继承” 在我国，继承法预先设定法定继承人身份，凡遗嘱指定法定继承人范围以内的人接受遗产的叫遗嘱继承；凡指定法定继承人以外的人接受遗产的叫遗赠由于继承与遗赠这两个概念在不同的法文化背景中所蕴涵的不同语义，其在法律思维的逻辑结点上的位置也就存在差异这种差异性使得在我国使用的后位继承概念中包含了国外民法理论中后位遗赠的一些内容尤其在我国继承法理论上不认为遗赠必须是受赠人从继承人处取得遗产，也不要求取得的遗赠是积极财产， 所以概括遗赠和特定遗赠的划分没有了实际意义，对后位继承和后位遗赠可一并研究当后位继承中的前位继承人或后位继承人中有法定继承人以外的人时就是后位遗赠由于不存在其他的法律意义的差别，在我国后位遗赠准用后位继承制度即可 后位继承制度起源于罗马法的受托人制度根据当时罗马法的传统，遗产的合法继承人作为受托人在取得遗产后，应按照遗嘱的规定负有在某种条件成就或期限到来时，将所承受的遗产转交给其他受遗赠人的义务在《十二铜表法》中，遗赠只能在设立了继承人之后以庄严的形式加以安排。

有两种典型的方式：直接遗赠和间接遗赠直接遗赠是直接将物的所有权移转给受赠人，因而后者（受遗赠人）可以针对继承人提起要求返还所有物之诉 从我们对罗马法的这一制度的分析来看，遗嘱人死亡后占有遗产并负有交付义务的继承人，严格地说不是现代意义的继承人，而是遗产的受托转交人尚不是以发生两次继承为特点的后位继承间接遗赠不转移物的所有权，但使受遗赠人获得对继承人的债权前者可以据此对后者提起对人之诉要求他以法定形式转让所有权到了优士丁尼时期，由于遗赠与遗嘱信托发生了混合，除继承人以外的其他遗嘱受益人，甚至任何从死者那里得到死因取得的人，如受遗赠人、遗产信托受益人、死因赠与受益人等都可以被死者指定为遗赠义务人 在遗产信托替换中，遗嘱人可以要求遗产信托受益人必须在其死亡时或在一定时间之后将遗产全部或部分退还这种返还义务使得受益人无权转让他所接受的财产他的最重要的适用形式就是家庭遗产信托信托受益人应当向死者指定的亲属或受信托人所选择的人转移财产，但必须是特定的家庭范围内如果受信托人未做任何抉择，则遵循无遗嘱继承的顺序 间接遗赠和遗嘱信托的产生虽然与后位继承制度在社会背景上不同质，但在法制度结构层面已经有了相似性。

尤其是罗马法“遗产信托替换制度”使遗产的收益人在一定条件下发生变化，基本有了后位继承的雏形而以后承认后位继承制度的国家，在继承立法中把遗嘱人最先指定的承受遗产的人确认为前位继承人或先位继承人；把其后获得遗产利益的人称为后位继承人或次位继承人 虽然我们可以回顾历史，并为现代的法律制度沿革找到某种历史的延续性，但是，我们却无意用现代的法理观念去读解历史，更不想去模仿古罗马人的思维来解释现存制度的合理性追本溯源的意义在于通过比较来发现后位继承制度不同于以往类似制度的特点，并将其融入现代继承法理论中来现代意义的后位继承制度具有如下特征： 1、后位继承是一种附条件或附期限的法律行为并应符合关联性原则后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限到来时，才能从前位继承人那里取得财产这时，前位继承人负有将所承受的财产交付给后位继承人的义务确立后位继承制度必须以承认附条件继承或附期限继承的效力为理论前提，并且遵循“关联性”原则关联性原则表现为前后两次遗产利益的移转统一于一次遗嘱继承之中前位继承与后位继承只是同一个遗嘱继承中相关联的两个组成部分整个继承是两部分附条件或附期限继承的有机结合。

前位继承与后位继承的所附条件或期限是同一个，但法律意义上有所差别对前位继承部分来说是附解除条件或附终期；对后位继承部分来说是附延缓条件或附始期条件或期限应具有这种牵连性，即将两部分继承结合在一起 在后位继承中，遗嘱人的意愿是希望后位继承人最终取得遗产因此，他在遗嘱中所规定的发生后位继承的条件，在一般情况下是能够成就的，并规定发生后位继承的条件一般是前位继承人的死亡但不拘于此一种《瑞士民法典》第489条规定：移交继承遗产的时期，为前位继承人死亡之时但处分中有另行规定时，不在此限例如遗嘱中规定后位继承人生有男孩时，前位继承人应将所继承的房产移转给后位继承人遗嘱中所附条件必须符合法律的规定且不得违反公序良俗后位继承的条件违反法律或公序良俗则不生法律效力，前位继承人取得完全的权利，不受后位继承人的制约，遗嘱关于后位继承的部分无效 2、在后位继承中遗产利益发生两次移转遗产利益的第一次移转是从遗嘱人处转移到前位继承人处；第二次移转是从前位继承人处移转到后位继承人处可见，后位继承人对遗嘱人的遗产利益是间接取得在后位继承中，遗产的所有权主体发生两次变化在对后位继承的次数未加限制的国家中遗产的所有权甚至还可以发生多次移转。

相应的，遗产利益也发生两次或更多次转移后位继承中遗嘱人虽将遗产归由后位继承人所有作为目的，但同时给予前位继承人以遗产的利益这在间接遗赠和遗产信托中是不存在的这两种制度中虽然也发生所有权的两次转移，但遗产利益始终是归由受益人的 3、后位继承人是遗嘱人的继承人后位继承直接依据遗嘱人的遗嘱而发生，属于遗嘱继承不属于法定继承后位继承人虽然从前位继承人处取得遗产，但却不是前位继承人的法定继承人或遗嘱继承人后位继承人继受遗产的权利不能因前位继承人的意思而被剥夺后位继承是遗嘱继承的继续后位继承人的继承权在任何情况下都要受遗嘱人的意志来支配，后位继承遗嘱是遗嘱人用以控制继承权的工具后位继承人取得遗产后，遗嘱的执行效力方告终止 二、后位继承与遗嘱自由 尊重遗嘱人对财产最终安排的意愿是继承法固有的价值取向之一因此继承法上有遗嘱自由原则遗嘱自由是公民对自己财产的处分自由在继承法上的表现，是私法自治的一个重要方面遗嘱自由的核心是“被继承人能够通过遗嘱来自由决定自己遗产的归属 后位继承的遗嘱即体现了遗嘱人以一定的规则安排遗产归属的意愿但是，这种安排由于设计了复杂的法律关系、涉及了多个主体，容易引起多方利益关系的冲突与权衡，所以并非所有国家都允许这种安排。

遗嘱自由的原则就会受到限制 以法国、匈牙利等为代表的国家则在继承法中明文禁止后位继承，采取了否定态度《法国民法典》第896条规定：禁止替代继承一切约定由受赠与人指定继承人或者受遗赠人负责保全其受赠物并支付于第三人的条款无效，即使对于受赠与人，指定继承人或受遗赠人而言亦同《匈牙利民法典》第645条规定：被继承人指明遗产或部分遗产的继承人从某一事件或时刻开始换为另一个人的遗嘱处分无效 日本和我国台湾的继承立法中，没有明文规定后位继承制度对后位继承的肯定与否不甚清晰日本学者认为，后继遗赠使围绕遗赠的法律关系极为复杂，现行法上应否有效是一个疑问 但日本民法上有较为完善的附条件和附期限遗赠制度可供引用解决类似问题 也有学者认为后继遗赠可以看作是一种附停止条件或附期限的遗赠 我国台湾学者史尚宽认为，对后位遗赠 “我民法虽无规定，自尊重遗嘱人之意思之立场，应承认后位遗赠为有效，可参照德、瑞民法以为解释 我国立法当采用哪种主张为宜，应对后位继承制度进行分析考察后确定之承认后位继承的效力，就是以对个人意志的尊重为优先的价值取向私法秩序由市民社会中的个人意思来安排体现出主体的自由性和法的个人本位特点。

禁止后位继承发生效力则体现了国家意志对私法秩序的干预，表现为法的社会本位国家干预因对私法自治的破坏不到不得以而不为之问题是后位继承的负面作用真的到了无法克服必须禁止的程度吗？后位继承遗嘱的效力在一些国家被否定主要因为他有以下两方面负面特性：法律利益的复杂性和财产利用的低效率首先，后位继承涉及了多方利益主体，法律利益非常复杂 遗嘱人的遗嘱不可能考虑到方方面面的利益和所有的可能发生的情形而为规定，这就需要立法加以补充，要耗费所谓智力成本前位继承人对承受的遗产所享有的权利受到限制，这种限制的合理性往往让人产生怀疑继承人间因行使对遗产的权利容易产生纠纷，同时由于后位继承法律关系存续的时间较长，发生纠纷后还存在取证困难等问题其次，后位继承使财产利用低效率因为后位继承所设计的遗产转移机制使得财产在前位继承人处无法流通转让，无法通过流通增值并实现资源最优配置，因而是低效率的 我们认为，法律利益的复杂性恰恰是需要法律加以规范的原因成文法的使命就是通过立法者的复杂立法活动来给当事人的法律行为带来更多的自由空间和便利如果将尊重遗嘱人的最后财产安排意愿、维护遗嘱自由作为最大化价值取向，那么立法时的智力消耗就不构成一个成本。

同时，完善的立法补充了当事人思考的不周全，最终会降低当事人法律行为的交易成本 后位继承中对前位继承人的权利限制来源于遗嘱的效力它反映了遗嘱人通过遗嘱处分自己的财产和设定财产权利的权威前位继承人因继受遗产而享有权利的同时，理应尊重死者的意愿而承受遗嘱中设定。