担保公司运营中的反担保法律实务.doc

担保公司运营中的反担保法律实务（抵押）主讲：上海柏年律师事务所 邱进前 博士*借款法律关系和抵押法律关系*反担保抵押合同及抵押权*抵押人*抵押物*抵押登记*抵押权实现法律依据：物权法、担保法及其司法解释、公司法、合同法等*借款法律关系和抵押法律关系1、 担保物权（物权法170条）“担保物权人在债务人 不履行到期债务或者发生当 事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利， 但法律 另有规定的除外2、 抵押法律关系*担保公司：抵押权人*借款企业/第三方：抵押人*担保公司和借款企业之间的 《委托担保合同》 为主合同；担保公司和借款企 业/第三方之间的抵押合同为从合同反担保抵押合同及抵押权1、 反担保抵押合同的生效及抵押权的设立2、 反担保抵押人签订抵押合同的内部程序3、 反担保抵押合同的独立性4、 人保和物保的关系1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立*区分两个概念：反担保抵押合同的生效；抵押权的设立反担保抵押合同生效合同中常见的约定方式：本合同自双方 签字或盖章后生效本合同自双方 签字、盖章后生效本合同自双方 签字盖章后生效本合同自双方签章后生效签章的含义不清楚）柏年建议：尽量促使反担保抵押合同生效*抵押权设立（物权法和担保法的规定不同）（1） 不动产抵押（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营 权、正在建造的建筑物）（物权法17条）抵押权自登记时设立。

2） 动产抵押（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、 交通运输工具）（物权法188条）抵押权自抵押合同生效时设立如果办理了抵押登记，可以对抗第三人抵押权（物权法179条）“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占 有，将该财产抵押给债权人的，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿1担保物权2不转移标的物占有3优先受偿权*抵押权的限制（1） （海商法25条）规定“船舶优先权于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船 舶留置权受偿2） （航空法22条）规定“民用航空器优先权优于民用航空器抵押权受偿”（3） （税法45条）规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、 质押、或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执 行”（4） （合同法286条和2002年司法解释）建筑工程的承包人的优先权优于抵押 权柏年建议：从现场、财务报表等核实判断是否存在拖欠工程款2、抵押人签订反担保抵押合同的内部程序*签订反担保抵押合同时，抵押人需要履行何种内部程序，才能使其所签订的 抵押合同合法、有效这里以第三方作为抵押人为例探讨该问题）*案例B公司向某银行借款，有A公司（担保公司）提供担保，由C公司提供反担保。

C公司规模庞大，实力雄厚，A公司表示无异议，并和C公司签署了反担保合同 合同上加盖C公司公章债务到期后，B公司未能还款，A公司代为履行债务后， 要求C公司履行反担保责任，C公司表示拒绝法院审理后查明：（1） B公司系C公司的股东（2） C公司章程规定，公司对外担保必须经股东会表决通过，但本次担保未召 开股东会；（3） 代表C公司在担保合同上签字并盖章的，系公司总经理；（4） C公司章程规定，公司对外担保不得超过 50万元，但本次担保债务为100 万元法律规定：《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按 照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者 担 保的总额及单项投资或者担保的数额 有限额规定的，不得超过规定的限额公司 为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东， 不得参加前款规定事项的表决该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的 过半数通过 *担保公司如何审查抵押人的内部程序（1）查看抵押人的公司章程，确定抵押人对外担保的决策机关： 股东或者董事 会若公司章程明确规定对外担保无需经股东会或者董事会的， 公司是否可以不 经过股东会/董事会，直接对外担保。

柏年建议：股东会决议如何获取最新的公司章程？(2) 审查董事会或股东会决议的合法性：程序合法和内容合法(公司法22条)“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、 行政法规的无效股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法 规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六 十日内，请求人民法院撤销确定董事会/股东会成员*确定董事/股东的真实签名或盖章柏年建议：由公司加盖公章确认董事/股东签名的真实性决议中尽量完善体现会议通知、召集、召开、表决、结果的合法有效性且 公司加盖公章确保其合法有效3) 董事、高管擅自以公司名义对外担保无效4) 是否为股东或者实际控制人提供担保：法律特别规定是要股东会决议的，且回避表决查看担抵押人的工商资料以核实其股东和实际控制人 或者在实践中可以统一要求担保人提供股东会决议，且一致通过借款企业自行提供抵押或质押的(1) 查看借款企业的章程(2) 根据章程，查看董事会或股东会决议3、 反担保抵押合同的独立性* (担保法5条)“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效 担保合同另有约定的，按照约定 (物权法172条)“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。

担保合同是主债权合同的从合同主债权债务合同无效，担保合同无效， 但法律另有规定除外 (物权法178条)“担保法和本法的规定不一致的，适用本法结论：反担保保证合同中约定其独立性是有效的反担保抵押合同、反担保质押合同中可约定其独立性，但其约定和物权 法冲突而无效4、 人保和物保的关系(物权法176条)“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不 履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当 先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现 债权，也可以要求保证人承担保证责任提供担保的第三人承担担保责任后，有 权向债务人追偿 该规定和担保法不同(1) 有约定按照约定(2) 无约定的，债务人提供物保的，则先就物保实现债权(3) 无约定的，第三人提供物保的，则债权人具有选择权柏年建议：在物保合同和人保合同中均约定，担保权人具有选择权抵押人1、 抵押人的主体资格2、 担保公司如何核实抵押人的主体资格1、 抵押人的资格*有权签订抵押合同（民事行为能力）*对抵押物具有处分权*国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定提供抵押2、 担保公司如何核实抵押人的主体资格（1） 企业法人*查看最近经年检的企业法人营业执照：年检；法定代表人*分支机构的（仅对保证）企业法人分支机构：办事处、车间、分公司等；须经企业法人授权企业内部职能部门：市场部等；未注册的办事处不得作为抵押人在核实企业法人的主体资格基础上，还要核实分支机构的营业执照、授授权 委托书（2） 事业单位和社会团体*学校、幼儿园和医院以公益设施的财产订立的担保合同无效*查看登记证、批准文书3、 其他经济组织依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

营业执照或登记证书4、 自然人*户口簿及个人身份证身份证：合同上写上身份证号码；填上地址抵押物1、 建设用地使用权2、 房屋3、 在建工程4、 机器设备和其他动产5、 交通运输工具（物权法180条）债务人或者第三人有权处分的下列财产 可以抵押：（一） 建筑物和其他土地附着物；（二） 建筑用地使用权；（三） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等 土地承包经营权；（增 加）（四） 生产设备、原材料、半成品、产品；（具体化）（五） 正在建造的建筑物、 船舶、航空器；（增加）（六） 交通运输工具；（七） 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产明确）抵押人可以将前款所列财产一并抵押物权法184条）下列财产不得抵押：（一） 土地所有权；（二） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设 施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四） 所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五） 依法被查圭寸、扣押、监管的财产；（六） 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产1、建设用地使用权*土地的所有权不得抵押*土地使用权分类（1） 按土地用途：农用地；建设用地；未利用地（2） 按土地性质：国有土地使用权；集体土地使用权*国有土地使用权抵押（1） 分类*划拨地*出让地（2） 需注意的冋题*如何查看土地使用权证（国有出让地土地证） 权利人：和抵押人一致；且不存在共有人。

若存在共有人，则需要共有 人同意土地使用权类型：出让还是划拨；划拨地不得抵押，除非经批准核实权利不存在瑕疵：不存在已有抵押或被查封（房地产登记处）*签订国有建设用地使用权抵押合同*到土地管理部门（上海为房地产局登记处）登记，并取得“土地他项权 利证明书”*地上建筑物需要一起抵押且到房地产局办理登记户口•关于房地产一并抵押（物权法182条）“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一 并抵押以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押 ”可能存在的问题：土地抵押了，办理了抵押登记，但地上的房产未办理登记或 者房产抵押了，办理了抵押登记，但未办理土地的抵押登记根据该规定，土地办理抵押登记，房产未办理抵押登记的，抵抵押权及于房产； 房产办理抵押登记，土地未办理抵押登记的，抵押权及于土地柏年建议：一并核实土地和房产的抵押登记上海地区的情况：房地合一，可以一并核实 房地分开地区：从土地局核实土地登记；房产局核实房产登记•集体土地使用抵押权（1） 集体土地的分类*农用地：耕地、草地、林地、农田水利用地、养殖水面等*农村建设用地：宅基地、农村公共设施用地、乡镇企业用地*未利用地（2） 可抵押的集体土地*以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（物权法180 条）;*以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的建设用地使用权 一并抵押（物权法183条）（3）担保公司需注意的问题*权属证明：土地承包经营权证或者林权证等证书* 土地性质：是否属于荒地（即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等）*评估需经土地管理部门确认*签订合同并办理登记。

登记机关目前尚不明确2、 房屋•分类：按照土地性质对房产进行划分（1） 住宅：上平方等（2） 商业用房：商铺、写字楼等（3） 工业用房：厂房、仓库等•如何核实房产证（图片）*权利人，是否有共有人*房屋是否存在。