《检察权的行政立法论文》.docx

检察权的行政立法论文 一、现行行政立法审查制度的存在问题 由于人大审查制度效力欠佳，实际上，我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度例如，国务院2022年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年［2］，是导致拆迁冲突加剧的重要法律缘由随着我国城市化进程和房地产行业的迅速进展，由于政府、开发商和民众各方利害关系繁杂，城市房屋拆迁冲突不断升级在成都市金牛区，唐福珍将自己点燃，用生命向强制拆迁提出了控拆；在上海闵行区，被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机在拆与被拆的对峙中，双方手中所持法律文本也在对峙强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》，而苦苦支撑的“钉子户”，则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争毫无疑问，法理上物权法比拆迁条例效力大，然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车，反而使双方对抗升级：被拆迁方要依法律维护私权利，拆迁方要依行政律例行使公权力，已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触，并涉嫌违宪有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查，但没有多少进展，只不过是人大常委会与国务院进行了沟通，最终是国务院主动自查而加以废止，代之以2022年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

人大备案审查制度不能有效运行的缘由归结为四点：（1）实际审查主体多元化，没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备，经过授权，国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权，全国人大的审查权实际上架空了；（2）缺乏严格的程序保障，审查主体可自主打算是否有必要进行审查，尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审，从实际操作看，也往往是不审；（3）审查启动机制上缺少民众的参加，由于对公民提起审查的暧昧态度，民众畏难而退，这就摘除了该制度的发动机，没有运行的欲望；（4）缺乏与制度配套的责任制度，审查过程不透亮，审查无人担当法律责任，审查结果往往久拖不决或不了了之可见，立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计，对于备案审查的规定没有侧重于以上方面，致使备案审查仍旧处于尴尬境地，不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权就行政立法审查监督来说，现行《立法法》经过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况，但是实际上给予了国务院类似于一种终审权利用国务院的资源与权威解决问题的计划，从长远来看，会偏离备案制度的性质与应然状态，难以保障宪法给予人大的法律监督权的实施，也会产生一些问题：违反“有授权必有监督”的法学公理，造成了自己监督自己的尴尬局面。

一方面，宪律例定了全国人大是最高权力机关，其常委会是常设机关，主要职权是立法权、监督宪法实施权，即可以说其是立法机关与法律监督机关；另一方面，宪律例定了国务院是国家最高行政机关，主要职权是行政管理权，也有行使授权的立法权，但是无论从各国宪法精神、法理来看，都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关，使其集立法权与立法监督权于一身，而应当由立法机关来掌控授权立法的监督权除此之外，立法法和监督法对于行政立法审查制度的程序、民众参加、问责等规定并没有太多的完竣，这几方面的问题照旧存在所以，目前的做法并没有解决制度本身运行的问题，也无法实现制度的价值 二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性 （一）我国检察权的宪法定位：法律监督权近代检察权的产生，与西方的“三权分立”政体架构有关，也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系，并由此产生了两种不同类型的检察权一是以控权为核心，经过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”，建立了一种司法控权型的检察权二是以公诉为核心，经过公诉与私诉的分别，建立了一种公诉型的检察权大陆法系和英美法系的检察权，分别代表了这两种模式控权型检察权的核心是控权，控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重掌握”，检察官是法律的守护人，既要掌握警察，又要约束法官。

因此，公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能，又有监督警察和法官的义务与此相反，公诉型检察权的目的是刑事追诉，检察机关成了刑事追究机关或公诉机关，而不具有法律监督职能西方两种检察权固然有很大不同，但他们有着重要的共同点：在三权分立政体架构下，西方检察权一般都定性为行政权，隶属于司法行政部门，听从于“三权分立”这一根本的政体权力格局，因而检察权与审判权的地位不行同日而语而在我国“人大”政体架构下，检察权的宪法定位比西方国家高得多，为独立于行政权和审判权的法律监督权，即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权，共同对人大立法权负责我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权，也高于仅限于司法领域的控权型检察权，是对控权型检察权的进展又有别于控权性检察权，担当着对行政权和审判权的双重监督职能，故称为双重监督型检察权我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权，有其社会主义政体的根源现代西方政体理论核心理念是掌握权力保障人权，立法、行政和司法的“三权分立，相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计，因而没有必要再将检察权独立出来我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关，既是受前苏联的影响，更有其中肯的控权缘由。

十月革命后的苏联，在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则，建立了苏维埃集权制度，立法权成为最高的权力，行政权和审判权同为从属于立法权的执行权由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性，对行政权和审判权的监督成犯难题，两种权力之间很难产生一种动态的制衡，“两者的制约极可能导致两者的对立，两者的全都又极可能走向脱离人大监控的专横［3］为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志，需要一个特地的法律监督机关来监督行政权和审判权，因而设立独立的检察权维护国家法制统一是检察权的应有职能1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的闻名长信，阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性，强调“法制不应当是卢加省是一套，喀加省又是一套，而应当全俄罗斯统一，甚至应当是全苏维埃共和国联邦统一［4］“检察长有权利和有义务做的只有一件事：留意使整个共和国对法制有真正全都的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响［5］而假如没有强有力的保障法律统一实施的机构，这些法律都将是毫无意义的可以说，前苏联建立法律监督制度，在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要，我国也同样如此我国采纳监督型检察权，还有中华法系的历史传统因素。

中华法系在权力监督制度上采纳垂直监督制度，中华古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用，它们受皇帝直接指挥和掌握，“纠举官吏不法”，追究官员的渎职犯罪，查处官员贪污受贿等等，有力地维护了封建统治孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中华，中华需要一个万能政府，在设计五权制民国政体时，充塞笃信了中华古代的监察制度，因而将监察权列为五权之一可以说，中华实行监督型检察权不仅是人大制度的需要，也有其历史的缘由 （二）我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中，我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督，与宪法定位的落差很大我国检察权扮演的主要角色是审判监督，而检察权的另一翼，对行政权的监督只有职务犯罪的查办，对抽象行政行为即行政立法的监督却严峻缺失，随着社会转型期社会冲突加剧和行政权力的扩张，行政权力监督问题变得更加突出详细说来，检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦察和刑事诉讼监督等方面，检察机关的职务犯罪侦察权成了检察机关对行政权监督的详细体现而由于两大法系国家都不同程度地给予了检察官对职务犯罪的侦察权，现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比，就没有很大的差别；并且西方一些国家的检察权还拥有参加、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。

那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦察权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点，既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际，也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求检察权作为法律监督权，具有保障法律统一实施的义务依据国务院新闻办公室2022年10月27日发表《中华特色社会主义法律体系》白皮书［6］，宣布中华特色社会主义法律体系已经形成截至2022年8月底，中华已制订现行宪法和有效法律共240部、行政律例706部、地方性律例8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制订，相应的行政律例和地方性律例比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中华特色社会主义法律体系已经形成中华特色社会主义法律体系的形成，进而保证国家和社会生活各方面有法可依，是全面落实依法治国基本方略的前提和基础，是中华进展进步的制度保障但毋庸讳言，中华法律体系进展时间短，还不够成熟，特殊是多层次的立法主体和大量的行政立法，导致法律律例规章等之间的冲突现象日益明显，地方政府制订的大量规章、法律性文件违反上位法的现象普遍存在例如，2022年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案［7］，舆论哗然，让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。

自上世纪50年月开头施行的劳教制度，随着适用范围不断扩大，始终饱受质疑几年前就有学者形容，“劳动教养变成了一个筐，什么人都可以往里装”尤其是在2000年《立法法》颁布后，这部法律规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和惩罚，只能由人大及其常委会制订法律但可限制人身自由达4年之久的劳教制度，主要依据是国务院的行政律例和公安部的部门规章，而不是全国人大常委会制订的法律从剥夺人身自由的程度来看，劳教人员所受到的惩罚，甚至比刑罚惩罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严苛，以至于展露有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象由于劳动教养制度涉嫌法外用刑，限制人身自由，违反《宪法》、《立法法》以及《行政惩罚法》等，要求废止的呼声日高，可是却难以启动审查程序党的十八大固然启动了废止劳教制度的程序，但经过党的代表大会来废止违宪律例本身并不是合乎宪法的制度性操作方式，违宪违法审查监督程序仍旧搁置再例如，2022年元旦开头实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议［8］依据《中华人民共和国道路交通平安法》其次十六条规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示三个信号灯各司其职，但交管部门将黄灯作用归于红灯，不仅技术上难以做到，而且涉嫌违法。

将闯黄灯与闯红灯同等惩罚，也于法于理讲不通闯红灯比闯黄灯明显性质严峻，危害性也大得多，惩罚程度也应当大得多违法行为与惩罚相适应才能服众，而同等惩罚说明在惩罚制度上至少存在不严谨在私家车日益增长越来越多的中华，这种以罚代管的看似严格的制度，实质却不能令大多数国人折服，为什么不能在国民平安行驶素养上多下功夫呢？交管部门这种矫枉过正的作法，使人想起了拔苗助长，不能从根本上培育国民崇法守法的习惯该最严交规在社会的批判下，有关部门自我修正了，但仍旧未启动审查监督程序行政律例规章与法律相抵触，却缺乏有效审查监督机制西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以掌握，而我国没有严格意义上的违宪审查制度，只有律例备案审查制度为了保证法制的统一，防止行政立法权的滥用，完竣律例备案审查制度刻不容缓因此，加强行政立法监督，维护法制统一是完竣中华法律体系和建设法治国家的现实需要，也是检察权应当担当的职能之一 三、检察权参加行政立法审查制度的构建 完竣行政立法备案审查制度，还要从人大政体设计的高度来规范化，即要维护人大的立法权威，又要充塞发挥检察权的法律监督职能，构造类似于诉讼程序的被动审查制度，进而做到高屋建瓴又切实可行。

从我国检察权的性质来看，让检察权在行政立法审查中担当更大的重任具有可行性，初步构想如下：第一，备案和审查分开备案制度不变，但备案不。