朱庆育：请求权基础探寻.doc

.朱庆育：请求权根底的探寻〔暨南大学人文讲堂之暨众法律论坛〕(2021-05-30 23:51:01) 主持人兢："今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育教授来给我们作请求权根底探寻的主题报告朱教授在中国政法大学的民法学的讲坛上以他独特的风格和引人注目的教学方法吸引了众多的法大的学子，现在他在大学的光华法学院也是备受学生推崇的名师所以我们今天可以说是非常荣幸地请到了他接下来的论坛有来自法院、律师事务所、财政局和企业的法律实务人士参加，欢迎你们的到来〔掌声〕下面我们有请朱教授开场他的讲座〞〔掌声〕朱庆育教授：我就站着讲吧教师的吹捧，也各位教师，各位，各位同学我来暨南大学是受瑞栋之邀，我们是老关系了，跟兄弟一样，小的时候住在一起〔笑声〕他们家兄弟三个是我们瑞金县的奇迹、传奇兄弟三个都是博士，三个大学教师，其中现在有两个现在是我的同事，都在大学三个博士当中，其中有两个是法学博士，还有一个跟我一样也是在浙大光华法学院，所以他们家是我们瑞金县的传奇我很荣幸能够跟他们三个一起长大〔掌声〕那我们就开场吧定的题目是请求权根底的探寻我们知道请求权在学习民法的时候到现在越来越是一个根底性的东西了。

不仅仅能用请求权根底来串起我们的民法体系，在解决实际纠纷的时候，这也是一个非常有效的方法报告的要点主要分成这么几局部我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，请求权根底按照这个思路来往下走，请求权思路的大体是什么，然后为什么请求权思维会在民法的体系当中如此的重要，如此的根底，看起来它只是其中的一种权利而已我们学民法的知道有很多种权利，民法其实就是权利之法，为什么单单突出请求权这个思维所以我们第二局部就是先简单梳理一下私权的体系，答复为什么会以请求权为核心然后接下来就是看一下请求权的概念到底是什么，怎么理解请求权的概念这些东西梳理完了之后我们再看一下探寻请求权的根底，什么东西会构成请求权的根底，怎么去寻找，寻找的步骤是什么，然后再按照请求权根底的这个方法怎么样来结合实际的案例，怎么样分析这些案例，怎么样展开我们这个民法思维去分析步骤到底是什么分析步骤泛泛的这样说没有意义，它必须结合实际的案例，所以我选了一个实际的例子来观察分析步骤是什么，通过这个实际的例子我们也体会一下为什么请求权的思维，请求权根底的探寻的这个路子会是我们民法思维当中的一个根底，一个主线根本的报告就是这样先看第一局部，请求权思维。

这个人叫梅迪库斯，首先要介绍这个人是因为他的一些代表作已经被翻译过来了，比方说"德国民法总论"它已经是德国经典的教科书了，是代表德国最高水平的教科书之一而且他还是请求权根底思维的这种思维的一个竭力倡导者，他的奉献非常大他自己专门写了一本很厚的书——"民法""民法"这本书它就是用请求权根底把民法整个体系串起来的，"民法"还有一个简写本，德文书名可译作"民法根底：请求权根底初阶"这本书的简写本我们这边已经翻译过来了，翻译的名字就叫"请求权根底"我们现在通过汉语接触的关于请求权根底的书大概最经典的是王泽鉴教授的了汉语法学家写的关于请求权根底的书也少王泽鉴教授是我们提到请求权肯定要提的一个人这也是王泽鉴教授在德国学习的时候，学习这些大家们的请求权根底的思维，结合的案例写成的其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯他80多岁了他说过一句话：通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基石为什么会这样，他为什么会做出这个判断.什么是请求权根底，请求权的思维.简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主什么从这句话当中我们可以看到请求权根底的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的我们之前所接触过的即我们之前所学习的民法体系，如果说是正向的一种学习，就是出来一个法律知识，我们去分析它后面的法律关系是什么，一一分析下来，如果有什么纠纷的话，就把那个纠纷套进相应的法律关系之中这样一种思维。

请求权根底的思维是反过来，先看你发生了什么纠纷，然后看这些纠纷对应了什么法律关系，再一一去检索它相应的法律规谁向谁依据什么主什么，在任何一个纠纷当中一般都是原告向被告主什么，我请求他赔偿我，我请求他返复原物，我请求他什么什么这些都是一种请求的方式在纠纷当中表达出来的都是一方请求另外一方什么所以在当事人的诉求当中他的表述实际上是谁向谁，就是原告向被告主什么谁有任务来答复那个问题——依据什么.这是法官的任务由法官来填补像填空题一样，他向他主什么，然后法官就填依据什么如果他能够把这个填上去，他就可以根据所填空的这个容"依据什么〞来作出支持他的主的判决如果这个空填不上去，检索我们的法律规之后发现没有任何依据，那么这个空就填不上去，原告就会败诉所以绝大多数纠纷都是表达为这样的格式这样说好似有点匪夷所思那么多的纠纷怎么可以就用这么简单的一句话来概括.我们可以先从诉的形式上来概括任何纠纷都是以起诉到法院为原型它最典型的代表就是各种纠纷学过民事诉讼法的就知道诉可以三分为给付之诉、确认之诉和形成之诉给付之诉就是，就是说我要求他给付什么呢它是以实体法上的给付请求权为容如果实体法上的给付请求权得到支持，那么给付之诉就有可能得到胜诉判决。

同时这个判决之后可以作为执行名义，就是在强制执行的时候，可以直接拿着给付之诉的判决作为执行依据，执行名义还有两种诉，确认之诉和形成之诉所谓确认之诉就是说确认一个法律关系存在或者不存在我们的物权法第33条也规定了所谓的物权确实认请求权的问题，这实际上对应的就是一个确认之诉但是要注意，第一，确认之诉本身不是执行名义你无法依据确认之诉来进展强制执行它只是确认一个法律关系在或者不在，有这个法律关系或者没有这个法律关系第二，确认之诉往往不是一个独立的诉它往往会依附于别的诉，依附于给付之诉你确认一个法律关系的存在或者不存在，往往是为下一步的给付请求，下一步的诉讼请求做铺垫它是一个前提所以确认之诉是非独立的，给付之诉吸收非独立确实认之诉也就是说在给付之诉当中，实际上在判决是否要给付的时候，首先要确认例如，我要求他还我两千块钱法院在作出支持两千块钱的判决，或者说驳回这样的诉讼请求之前，要先确认借贷关系是否存在，借贷关系是否已经消灭，确认了这个之后，然后才能在此根底作出判决所以在给付之诉当中往往都会包含一个或数个确认的问题既然是这样的话，当事人在诉讼的时候就不必先提起一个确认之诉，说我先确认他借了我两千块钱，然后拿到确认之诉的判决之后再说我要求他给付，不必这样。

他直接可以提起给付之诉，而法院在判决的时候要先做确认所以独立确实认之诉在诉讼当中非常的少，大局部是被给付之诉吸收了还有一种诉叫做形成之诉形成之诉是什么东西呢.就是改变法律关系民法上有形成权形成权往往会对应形成之诉我们行使撤销权，我们就把这个法律关系撤销掉，于是会把它也改变了当然形成之诉未必是形成权行使的结果有一些形成之诉也不是形成权，比方说，要求婚姻关系解除，婚姻关系解除了，然后那么就做出一个形成判决，婚姻关系解除，或者离婚啦或者怎么样，这也会是一个形成之诉形成之诉只在改变法律关系，同样它也不是执行名义撤销完了之后法律行为就失效了或者变更了，完了之后法律关系就变更了离婚，婚姻关系就完毕了，你无法要求法律去执行法律关系无效了，怎么执行呢.无法执行都已经离婚了，离婚判决都已经下来了，你怎么还赖在我的房子里不走，已经离婚怎么执行呢，婚姻关系消灭了就是消灭了，所以它也不是执行名义能够成为执行名义的，你会发现只有一种诉，虽然诉会有三分这三种诉在逻辑上好似都是平等的，是不是地位同等重要.逻辑上的地位同等重要，但是在诉讼的实际当中，最重要的还是给付之诉，而且只有它才可以作为执行名义，它是所有诉的中心。

形成之诉往往也会走向给付之诉，比方说我撤销法律关系了，撤销法律行为了，一般情况下当事人不会满足于撤销完了就完了，我回家了法律行为一旦被撤销，合同一旦被撤销伴随而来的往往就还有要求返还，要求损害赔偿等等这些东西所以在这个意义上，实际上有大量的形成之诉，也是给付之诉的一个中间状态，一个前提从这里诉的类型当中我们可以看到，这三种类型，处于核心地位的是给付之诉，其它两种诉至少大局部是为给付之诉效劳的，至少在当事人眼里看来是这样比方说，你欺诈我，我花多少钱买了你的这个不值这么多钱的东西，我要怎么办.你就会想到把它撤销掉如果你仅仅提出一个形成之诉把它撤销掉是不够的因为你的目的实际上不是要把它撤销掉，你的目的是通过撤销把你的东西拿回来，把你的钱拿回来所以形成权的行使——形成之诉，往往只是进一步要求给付，要求返还或者要求损害赔偿的一个手段而已从诉的类型当中我们也可以看到这个给付之诉是诉讼法当中诉的分类，那么反映到实体法当中，它以什么形式来表达出来.就是给付，我要求他给付，就是原告向被告主什么，主某种给付某种给付，尤其是你们学到债法就会知道，整个债法的核心容、核心概念，两个字——给付什么时候确立给付义务，给付义务是什么，什么时候履行给付义务，以何种方式履行给付义务，你的给付义务是否已经履行完毕，债是否消灭。

如果你的给付义务没有履行，就会进入到债务不履行，给付障碍这个层级，然后再损害赔偿所有债法的容都围绕着给付而产生一方要求另外一方给付，很显然就是请求所以从这个纠纷的类型，诉的类型当中我们也能够体会到为什么请求权思维会如此地重要，如此地核心不仅仅如此，我们还会问，只是从诉讼的角度来出发好似确实是这样，但是我们心里可能还会是有一点嘀咕，有一点疑心，为什么请求权在民法当中会如此重要，会处于如此核心的地位.我们学民法总论，上来就学权利的话，就会有权利的各种分类我们会知道权利有很多种分类民法当中的各种权利又非常的多，为什么要把请求权突出出来.从前面诉的类型，纠纷的类型你可以体会到啊，原来是这样！可是你会说在诉讼法当中是这样，那在民事实体法当中为什么请求权又会这样呢，难道其他权利都不重要吗，只有它才是核心吗.不是说其它权利不重要，而是说有很多种权利，这些权利当它们受到侵害的时候要寻求救济无论是什么权利根本上都要走请求权这条通道来获得救济所以我们可以进一步体会，为什么说请求权思维是一种反向的思维，是从发生纠纷之后从权利救济的角度来思考的这个问题这样说当然还是有点笼统，有点抽象我们可以举一些权利的分类的例子来观察一下。

比方说，我们说到权利分类的时候，首先我们第一步接触到的权利可能是绝对权，相对权的分类或者说是对世权，对人权在学习的时候，它可能会被被淹没在很多权利分类当中，甚至我们在学习当中我们还会进一步接触到这样的说法，说绝对权和相对权的分类，因为绝对权和相对权不可能截然地区分，所以这种分类只具有相对意义而且甚至还会有学者会进一步主说，很难去泾渭清楚，有些权利很难去泾渭清楚它是绝对权还是相对权，所以呢，这种分类，比较激进的就是说甚至都可以取消掉，不必再考虑这种分类了你说，绝对权它不可侵犯，难道相对权就可侵犯吗.相对权也是不可侵犯那绝对权的效力是对世的，那相对权是对人的可不管是对世的，对人的，看起来好似无非就是人数多少的问题嘛它的围是怎么界定的呢，对多少人而言这个权利的效力就变成绝对的了，就变成对世的了.对多少人，就变成了对人的，如果我一个人和在座的所有各位订立一个，在座的所有人作为合同当事人一方和我订的一个契约，可是看起来这个效力也涉及到很多人啊，可见绝对权和相对权的这个分类好似不是那么容易区分既然不可能做到这样很容易区分的话，那么这个分类的意义就值得疑心当然，它不可能做到泾渭清楚，有很多权利它是绝对权还是相对权也不太好划分。

比方形成权是绝对权还是相对权，就会有不同的见解有的说是相对权，因为是形成权人对特定的对方行使但是它一旦生效，形成权一行使，它所产生的效力是绝对的撤销掉了这个契约对所有人来说都是无效的还有婚姻当中的权利，配偶权是绝对权吗，可是它。