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第四章 刑事判决形成的司法过程•第一节 判决形成过程的实证考察•一、法官如何获取裁判信息• 1996年刑事诉讼法确立的审判模式确立了裁判者主要通过控辩双方的攻防活动获取裁判信息的方式，同时也赋予裁判者通过职权主动悼念裁判信息的广泛权力• 实践中，这两种途径呈现出与立法规定不同的面孔• 1、依职权主动收集信息：庭审中的消极与庭审外有选择的积极• 现行刑事诉讼法保留了法官通过职权主动收集信息的广泛权力：其一，由于起诉时移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，并在开庭后移送全案卷宗，因此法官事实上可以庭前阅卷，并可以在第一次开庭后阅读全案卷宗其二，法官在必要时可以在控辩双方讯问/询问之后讯问被告人和询问证人、鉴定人；其三，法官有庭外调查权，即在庭审中认为证据有疑问的，可以休庭，对相关证据采取勘验、检查、扣押、鉴定及查询、冻结等方式予以调查核实 刑事判决形成的司法过程•几种调查方式的运用：• （ 1）庭审中调查手段运用相对消极• 法官讯问被告人、询问证人、鉴定人的内容明显具有补充性质，讯问或许多询问的问题一般都是控辩双方忽略或者没有问清的问题，讯问或询问的次数也要明显少于控辩双方。

• （ 2）庭审外的阅卷部分积极• 对于认罪或没有争议的案件，法官阅卷活动趋于消极，法官庭前一般只是精力地翻阅卷宗，有的甚至只是浏览一下起诉书；• 对于不认罪，法官会详细地阅卷；存在争议的案件，法官会有针对性地进行庭后阅卷刑事判决形成的司法过程•（3）法官的庭外调查• 法官的庭外调查相当消极，法定的庭外调查方式几乎存而不用； 但热衷于选择一些非正式的庭外活动获取信息可分为两种：• 一是解决证据疑问在经过庭审、阅卷之后仍对某些案件事实仍存在疑问时，向检察院乃至公安机关打沟通、要求检察机关或公安机关作情况说明等• 二是社会调查主要是为了贯彻未成年人保护刑事政策而针对未年成人以及在校成年学生犯罪设立的社会调查程序，为了促进社会和谐而针对如邻里纠纷纠起的刑事案件进行的促进和解程序，以及针对一些有特殊情况如不注意可能引起社会问题的案件进行的情况调查程序等刑事判决形成的司法过程•2、通过指挥庭审获取信息：放任控方与限制辩方• 除依职权主动获取信息外，法官还可通过指挥和主持控辩攻防活动获得裁判所需要的信息理论上，法官应中立，以确保获取信息的充分性、准确性和正当性。

但在实践中，这种中立性受到了严峻的挑战• （1）庭审主持者似乎不关注控方举证信息的完整性的准确性问题，对于控方随意举证和不当讯问甚少干预•随意举证和不当讯问突出表现为四个方面：• 一是举证几乎完全限于书证，控方证人很少出庭如李庄案一案• 二是为了突出指控效果，在存在同一证人或同一被告人多次证言或供述时，控方往往选择最能支持指控的某一次证言或者加以宣读，而且对其它证据不予宣读；• 三是为节约时间，控方举证往往采取“摘要式宣读”或“合并式宣读”；• 四是为获取被告人的口供，公诉人在讯问时往往采取诸多策略提醒、迫使、诱使乃至威胁被告人认罪或者同其合作，比如明确告知认罪、悔罪有利于被告人，否则将会对其量刑产生不利影响等刑事判决形成的司法过程•法官对检方不当的举证行为一般持放任态度：• 其一，法官一般不会主动提及证人出庭问题，即使辩方提出这方面的问题，法官一般也都不会以予以积极响应• 其二，对宣读证人笔录中的偷工减料行为，法官几乎从不反对，甚至有时候提未公诉人如此行为• 其三，法官一般不会干预公诉人的不当讯问，即 使辩方提出异议，法官在大多数时候也听之任之。

刑事判决形成的司法过程•（2）限制辩护• 理论上，法官应对辩护持欢迎态度，其有利于法官获得更充分的信息但实践中，法官对辩护方提供的信息并不热情，似乎极不愿意听到与控方不同的说法，并倾向于限制辩护权的行使集中体现为两情形：• 一是对被告人的被告人的辩护与案卷笔录记载内容不一致时，一些法官会显得极不耐烦，不仅经常打断被告人的辩解，比较极端一点的法官甚至会提醒及至警告被告人，当庭翻供属于认罪态度不好或没有悔罪表现，可能作为加重处罚的根据，从而迫使被告人放弃与笔录记载不一致的陈述• 二是对辩护人的对于辩护人的辩护尤其是无罪辩护，一些法官习惯性的不耐烦并经常打断辩护人的辩护一位律师将其作为行动的概括：一些法官在法庭调查时，遇有辩护人向法庭提供的证据不合其“口味”，就会“规劝”道：“你所提供的证据合议庭认为与本案无关，不要再举了如果辩护人坚持举证，合议庭定会审查证据的“真实性”“合法性”……法庭辩论时，假期辩护人说的话审判长认为“不中听”，马上就会“劝阻”：“你讲的这些均与本案无关，不要再讲了律师如果“充耳不闻”，合议庭立即就会警告辩护人：“如不听法庭指挥，审判长将责令你退出法庭。

• 刑事判决形成的司法过程•二、如何判定案件事实：证据材料的采纳与采信• 我国当前刑事诉讼制度中，如何审查、认定证据的证据能力、证明力，相关立法涉猎甚少在此背景下，实践中法官的裁判行为呈现某种任意判定的局面• 1、证据能力的认定：对控辩两方证据材料的不同态度• 司法实践中，证据能力的审查总体上对控方“宽”对辩方“严”的特点• （1）一些控方证据材料未经法庭当庭审查即直接作为事实认定的依据• 这一点明显的体现是庭审笔录中的公诉机关举证的证据数量与证据案卷实有的证据数量存在相当大的差距如在一个盗窃案件中，庭审笔录记载公诉人出未证据11份，但证据案卷组成中却有13份控方案卷材料这在没有律师的案件中更为突出• 这主要有两种类型：一是公诉人庭后移送的案件材料包含没有当庭出示的证据材料；二是法官庭外活动获得并载入卷宗的材料而这些材料都是法官裁判的依据刑事判决形成的司法过程•（2）对控方证据能力的审查持宽松立场• 对控方提供的证据，如果辩护人不提出异议，法官一般都会直接照单全收即使辩护人提出异议，如被告人口供来源不合法，要求法庭排除该证据，法庭通常要么不理会，要么以各种理由采纳公诉提供的证据材料。

理由如：以证据相互印证为由，认为被告人笔录与其他证据相互吻合一致，辩护方对刑讯逼供的指责不成立；以”经原审法院核实，不存在违法取证情况“，”经公诉机关调查，侦查人员没有实施刑讯逼供“为由辩护人的意见；以辩护方”没有提出相关事实和证据“为由辩护方所提出的排除非法证据的要求；以需要合议庭评议——但实际上合议庭评议时根本不会讨论此问题——为由搪塞过去；特殊情况下还会要求侦查人员出具”情况说明“等书面材料，并以为根据否定违法取证行为的存在而将相关笔录予以采纳刑事判决形成的司法过程•（3）对辩护提供的材料的证据能力严格审查• 对于辩方提供的材料，一般会严格审查，而且关于罪与非罪的问题，通常会以各种理由予以排除辩方提供的证据只要有一点瑕疵，都可能成为致使错误，有时公诉人还没有提出异议，法官已将该证据排除掉了刑事判决形成的司法过程•2、证明力的判断：预定的证据采信优先顺序• 从自由心证的本质要求，不能预定证据的证明力，特别是刑事案件中更是如此但实践中有一定的潜规则• （1）在证据笔录存在矛盾时，法官更愿意相信不利于被告人的笔录• 对于证人或被告人、被害人的数次陈述笔录中存在矛盾的情形，通常会成为辩护人的攻击重点，法官通常以”数次证明、供述细节上的不一致不影响采纳“、”第一次供述、作证更为可靠“、”指控证据能够与其他证据材料相互印证、形成锁链“等采纳公诉人当庭选择性出示的证明被告人有罪的证据。

刑事判决形成的司法过程•（2）对证人当庭证言与证言笔录不一致的，往往以笔录为准• 对于当庭证言与证言笔录不一致的，如涉及定性问题，法官会追问证人陈述不一致的原因，分析什么时候作出的证言更可靠，但在结果尤其是反映在判决书上，则通常以证人当庭作出不同的证人不能作出合理解释、证人笔录中的证言与其他案卷能够形成证据锁链并相互矛盾或证人曾在侦查作过前后不一的证言，甚至不说明任何理由即不采集与案卷材料不同的当庭证言刑事判决形成的司法过程•（3）被告人当庭供述与案卷记载不一致的，以案卷为准• 法院主要采取以下做法：最觉的做法是以笔录证据之间能够相互印证为由否定被告人的当庭翻供；或以“被告人的辩解意见与本案审理查明的事实及证据不符”为由不予采信；或法庭默许公诉人或亲自宣读被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录诘问被告人，以证明被告人当庭所作无罪辩解的不可信性或翻供人不合理性，并最终不采集被告人的当庭供述刑事判决形成的司法过程•应指出的是，上述证据采信顺序主要适用于关于罪与非罪证据的认定，对于量刑，法官似乎普遍比较宽容，原则上辩方的量刑辩护都会得到认真和平等的对待• 关于罪与非罪的证据，实践中也有采信与控方证据相矛盾的证据或被告人翻供的情形，但这种情形之下的采信过程往往颇费周折，通常情况下都要超越程序进行内部讨论、审批或向上级法院请示，有的甚至还要与侦查、公诉机关进行协调，而最终的结果往往不会体现为无罪判决，而是以检察院撤诉告诉终。

刑事判决形成的司法过程第二节 影响法官行为的诸因素•一、制度的影响•1、刑事诉讼目的•在打击犯罪与保障人权之间，我国刑事诉讼目的更趋向于打击犯罪这使法官对控方的举证更宽容，对辩方的举证更严格• 刑事判决形成的司法过程•2、刑事诉讼的权力构造•一是侦查中心主义，使起诉和审判仅是对侦查阶段收集的证据进行确认与验证，法官在收集信息上失去了积极主动的制度激励而在听取辩方意见时，往往根据自己的验证需要有选择地听取，对于认为无关的完全可以打断• 重点关注控方材料自身的完整性、可靠性和自洽性，在控方材料出现矛盾时判断何者更为可靠，而不会重视辩方对控方材料的可采性及可信性的质疑• 二是，一体化的权力结构则与侦查、起诉机关内部关于定罪率等考核机制及政法职业认同，使他们之间配合多于制约，信任多于监督• 在证据存在瑕疵的案件中，控方出于内部考核压力，往往会采取多种正式或非正式的途径促使法官配合控方的指控；而法官顾及检法关系，只要不给自己带来什么责任，多数时候也会顺水推舟，对证据瑕疵不予深究刑事判决形成的司法过程•3、具体诉讼规则的不足•缺陷主要有三个：•（1）规则的可选择执行。

如法官有阅卷权、庭审讯问权、询问权及庭外调查权如何运用，法律没有明确规定，而庭外调查成本高，控方的简要举证、律师参与不足使庭审难以获得足够信息，而要求充分举证使庭审过长影响效率，阅卷就成为主要信息获取方式•（2）诉讼制度不完善如证人出庭作证制度不完善，出于效率考虑，检、法都不愿证人出庭作证即使辩方申请，法官也嫌麻烦• （3）证据规则未完全确立如关联规则、传闻规则、意见规则、非法证据排除规则等这使法官有充分的裁量权，在其它因素的影响下，法官优先采用控方证据没有什么障碍刑事判决形成的司法过程•二、现实压力的影响•与制度因素比较，现实性因素可能对法官行为有更大的影响力•1、工作负担的加重• 包括两类：一是审判工作之外的工作负担如调研任务、信息化要求的材料录入工作、政治学习、地方党委政府安排的其它工作，如扶贫、创卫、综治、地方性的中心工作、重点工作、法院确立的亮点工程如常州中院司法能动，积极服务地方在8个月内10次获市委书记批示肯定•二是案件负担案件数量的增长与法官人员相对稳定• 这使法官在司法过程中尽可能地追求高效率，滋生“能够通过其他方式绕过去的就绕过去”、当事人不反对的“能简化就简化”、当事人不知道的“能省略的就省略”的认知。

实践中法官对控方采取简便方式举证的容忍、对辩方举证的打断，都与法官希望快速结案存在关系；法官对控方证据可采性审查的粗略，对案卷笔录的信任，与法官负担重压下的效率取向存在一定联系刑事判决形成的司法过程•2、绩效考核的压力• 绩效考核是司法机关管理的重要方式，关系到法官的收入、政治前途甚至职业前途虽然很多要求被各种方式规避了，但仍对法官判决形成过程有重要影响• （1）追求结果的一些考核指标，如结案数、超期审案数、结案率、当庭宣判率、发改率等，使法官重视结果而忽视过程，想法设法提高庭审的速度与效率如不喜欢辩方提出异议，对控方证据审查粗略• （2）由于突出“新”、“亮”在审判中的地位，法官在审判负担加重的情况下，还得力争有所突破如为贯彻未成人保护政策而针对未成人及在校学生犯罪设立的社会调查程序与此有关刑事判决形成的司法过程•3、知识与生理上的局限• 当前案件趋于复杂与专业化，尤其是少数经济案件，经济涉及财经知识，证据往往是从银行、税务、海关等专业性强的部门提取的原始票据法官很多情况下难以有效主导庭审，更可能依赖并倾向于控方• 在某些案件中，卷宗达几十本乃至上百本，法官不可能完全借助地庭审对事实进行认定。

庭前、庭后阅卷是法官有效指挥庭审和获取裁判信息的重要选择刑事判决形成的司法过程•三、认知倾向上的影响•1、有罪预设•这是办案人员普遍的一种认知倾向这对证据采信产生重要影响•2、政法职业认同•检、法身份接近，属于公权力的一部分，而律师是为当事人服务的，与自己处于不同地位，对律师很难产生亲近之感• 这使庭审中不好打断公诉人，不轻易否定控方的工作，更容易相信控方的证据和说辞刑事判决形成的司法过程•3、事实可靠性的常识性观点• 被告人供述，法官通常认为被告人的审前供述是在意志薄弱时作出的，较为可信，庭审时翻供是面临判刑，出于自保本能或出于侥幸心理，可靠性较差• 证人证言，案发后不久作证，是在记忆较清楚，没有来得及考虑各种利害关系时作出的，或在侦查人员的心理威慑下作出的，较为可靠刑事判决形成的司法过程•4、完成工作任务的潜在心态•审判在很多法官眼中不在是神圣的事业，即使关系被告人的生命与自由，审美疲劳，只是工作任务而已• 这种心态有三个特点：• 一是意义丧失，不再将审判视为关系人的生命与自由，具有重大公共价值的事业来审视，仅将其视为不得不完成的任务•二是一定程度的目标替代，审判原本的公共性程序目标，被法官个人的迅速完成审判工作目标所取代。

• 三是结果导向和过程仪式化，即强调不出问题的办完案件，至于程序过程，一定程度上是一种不得不“走”的形式刑事判决形成的司法过程•三、这种判决形成过程的影响•1、不利保障人权•2、不利查明事实•3、积极作用•（1）在法院在重压之下还能维持大体顺利的运转•（2）可能产生某些制度创新，如普通程序简化审、对未成人进行社会调查等刑事判决形成的司法过程刑事判决形成的司法过程。