合伙制度的理论与比较法研究.doc

合伙制度的理论与比较法研究——兼评我国《合伙企业法》的有关规定2006年8月27日修订通过的新《合伙企业法》对原有的《合伙企业法》作了很大的修改，增加了特殊的普通合伙企业以及有限合伙企业两种类型，同时将合伙人的主体资格由单纯的自然人发展到既可以是自然人、也可以是法人或其他组织在一定程度上适应了市场经济发展对合伙企业新的要求，满足了社会的多元化需求、适应现代社会高风险投资的需要，也有利于民间投资的增长本文拟从比较法的视野来论述合伙制度的一些基本问题，同时对相关的理论和立法例做简要评述一、合伙的法律地位（一）域外立法例1.法国1804年《法国民法典》制定之时，法典中既无法人的规定也无商事合伙的规定但关于民事合伙的规定却极其完备，条文达四十余条之多，基本上规定了涉及合伙的方方面面该法第1832条规定：“公司是由二人或数人依据一项契约约定，将其财产或技艺用于共同事业，以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立这里的公司就是一种合伙第1842条规定：“除三章所指的隐名合伙以外的公司，自其登记注册之日起享有法人资格至公司登记注册为止，参股人之间的关系由公司契约及适用于契约于债的法律的一般原则调整。

罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年第1版，第412页因此对于一般意义上的合伙，常被看做是一种契约关系，只有经登记的民事合伙才具有法人资格在1807年颁布的《法国商法典》中则明确规定了商事合伙的有关内容这种立法模式开了民商分立的先河，并为德国、日本等大陆法系国家所继受2.德国德国《民法典》则是以是否具有权利能力作为划分合伙是否具有民事主体地位的界限据此只有取得民事权利能力并能承担债务能力的合伙才具有民事主体地位《德国民法典》第718条第1款规定：“合伙的出资以及通过为合伙执行事物而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产”，第736条第1款规定:“如果在合伙合同中规定，当事人中一人声明退伙或者对其财产开始破产程序时，合伙仍应继续存在；于其余合伙人之中的，在发生疑问时，发生此种事由的合伙人退出合伙” 由此可以看出，德国《民法典》是承认合伙的独立主体资格的，可以独立的享有权利、承担义务，并能够独立地参与诉讼活动德国《商法典》把合伙中分为普通商事合伙（无限公司）和有限商事合伙（两合公司），这两种合伙在很大程度上被当做法人来对待，所以合伙也是有民事主体地位的 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年第1版，第172页。

3.日本日本《民法》第667条规定：“合伙契约，因各当事人约定出资以经营共同事业，而发生效力 王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年第1版，第117页日本的民法上的合伙企业则是不具有法人资格的，是以单个合伙成员之间的信赖关系为前提的一种合同关系但是对于根据合伙协议成立的团体，只要是规定以登记为要件的，一般都赋予其了法人资格，比如说无限公司和两合公司这两种合伙的形态4.英国英国1890年的《英国合伙法》及1907年的《英国有限合伙法》，标志着英国合伙法律体系已初具规模在这两部法中，已经在一定程度上承认合伙具有某种人格特征相应的，在诉讼中开始允许合伙人以商号的名义起诉和应诉，在事实上承认合伙有民事诉讼主体资格同时，合伙的“独立人格”已经成为英国合伙制度改革、发展的基本趋势5.美国在美国，合伙是指两个或两个以上的人以营利为目的，以共同所有人的身份经营的一项商业的社团美国1994年修订的《统一合伙法》第2条规定：“合伙是一个与其合伙人相区别的实体第6条规定：“合伙是作为共有者从事获利性活动的两人或多个人的联合这两条对合伙的性质做了明确规定《美国统一商法典》中规定：“人包括自然人和组织。

组织是指公司、政府、政府分支或代理机构、商业信托、地产庄园、托拉斯、合伙或联合组织、两个或两个以上拥有联合或共同利益的人、或者任何其他法律或商业的实体由此可以看出，合伙是被包括在广义的“人”的范畴，是具有完全民事主体资格的 钱军：《合伙法律地位之比较研究》，载《安徽警官职业学院学报》，2005年第6期 6. 我国台湾地区我国台湾地区民法将合伙规定于债编，是一种典型契约，即“合伙者，谓二人以上互约出资，以经营共同事业之契约由此可以看出台湾民法中不承认合伙的独立民事主体资格，注重的是其的一种团体性7.意大利《意大利民法典》规定，合伙契约是以分享利润为目的、二人或数人按照约定为共同从事经营活动而提供财产或劳务的契约8．评析世界各国主要通过两种方式解决合伙的法律地位问题：一是法国方式，即扩大法人概念的外延，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确规定合伙经过登记便享有法人资格类似法国做法的还有日本等国，他们虽然未明确合伙组织是法人，却把合伙组织十分相似的无限公司归入法人一类如果日本商法就承人无限公司为法人德国商法典虽不承认合伙是法人，但司法实践中承认它是“相对的”法人，承认其为独立的民商事主体。

另外一种是美国式，即赋予合伙独立法律实体地位，通过具体法律规定合伙的各项民事权利及义务而赋予合伙的财产所有权以及由此而产生的权利义务关系做了十分详尽的规定，主要体现在合伙财产、合伙人退伙、合伙诉讼与合伙的转换和合并等方面，实际上赋予了合伙作为独立主体的种种权能，使其获得了独立民商事主体的法律地位（二）我国法律规定《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定有限合伙企业有普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任三）理论综述1.学者观点从我国对于民事合伙及合伙企业的规定中，可以看出法律规定回避了合伙企业法律地位的性质对于合伙的法律地位究竟如何，学术界有肯定说和否定说两种看法有学者持否定说，认为，在民商领域中，要么是法人，要么是自然人，没有第三类主体。

合伙不具有独立的民事主体资格因为合伙的事务执行并没有自己独立的意思，而是通过全体合伙人的意思进行合伙也没有向公司那样独立的财产，需要以合伙人共有的财产来承担责任赞成此说的学者还认为，合伙是一种契约关系，合伙与成员不能分离，因此自罗马法起许多国家均把合伙放在债法中加以规定；作为一种契约关系，合伙只能对契约当事人即合伙人有约束力，对合伙人以外的第三人没有约束力，因此第三人只能分别与各个合伙人发生民事法律关系；合伙对外不承担责任，而是由全体合伙人对外承担无限连带责任；在实务中，上述性质之合伙比比皆是 施建辉：《合伙为独立民事主体之我见》，载《法学》1997年第七期，第53页而魏振瀛先生主编的《民法》持肯定说，其认为，合伙应当具有民事主体资格因为，合伙成立后合伙的财产和合伙个人的财产相对独立，在合伙存续期间，个人不能随便处置交付的出资另外，只有在合伙财产不足以清偿合伙债务时，才由合伙人承担连带责任这也表明合伙有相对的独立承担民事责任的能力合伙也能够依法以自己的名义起诉和应诉 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2007年第三版，第102页 蒋大兴老师即赞成此观点，认为合伙是一种组织，其团体特征浓厚；合伙的财产是共同共有，相对独立；合伙在与第三人之关系上，具有实施自己意志的特征；合伙事务执行人不是代理人；合伙对外责任具有双层次；在实务中，有商号(字号) 的合伙比比皆是。

蒋大兴：《关于合伙为独立民事主体观点的评价—兼谈民法主体理论的重构》，载《山东法学》1997年第6期，第91页此外，肯定说还针对对合伙的性质认定不同，分为“法人说”、、“半法人说”、“第三民事主体说”、“非法人团体说”等2.评析笔者认为，判断一个组织和个人是否为民事主体，关键在于它是否具有权利能力，即权利义务的归属资格，而行为能力尚在其次而合伙有无权利能力呢？我们从三个方面来考察：一是能不能以自己的名义从事法律行为？二是能不能是财产的所有者而与合伙个人的财产分开？三是能不能独立承担责任对于第一个问题，民事合伙一般不能以自己的名义从事法律行为，因为民事合伙不需要有自己的商号，也不需要进行商事登记但商事合伙能够以自己的名义从事法律行为，这主要是因为商事合伙必须进行商事登记，有自己的商号例如，《美国统一合伙法》第8条规定：“合伙可以以商号名义取得不动产所有权，也可以以商号的名义转让不动产所有权按照我国《合伙企业法》第20条的规定：“合伙企业可以以自己的名义取得收益和财产但，合伙企业以自己的名义（商号）从事法律行为与法人和自然人以自己的名义从事法律行为是否具有同样的法律意义？这一问题在下面的分析中得出结论。

第二个问题，这是合伙能否作为民事主体的决定性因素之一大部分国家的商法典或者其他相关法律都不承认合伙可以使财产的所有者例如，在德国，商事合伙人是企业的所有人和合伙财产的共有人，而股份有限公司和有限责任公司本身就是其财产的所有人 [德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第265页按照《美国统一合伙法》第6条的规定，合伙财产是全体合伙人的共有财产，它包括合伙人作为出资的股权和合伙经营中所获得的一切财产而且，在美国，合伙不是一个纳税主体，各个合伙成员各自根据年收入缴纳所得税法人则是一个纳税实体，法人的所得税与其成员的所得税是分离的 方流芳：“合伙的法律地位及其比较，载《中国法学》1986年第1期 正是出于避税的考虑，合伙是人们喜欢的选择模式之一根据我国《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用合伙经营积累的财产，归合伙人共有按照《民法通则》的规定，合伙是不具有独立的财产所有权的但是合伙企业法却又不同的规定《合伙企业法》第8条规定：“合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护第14条规定：“设立合伙企业必须有合伙人认缴或者实际缴付的出资。

第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产第31条规定：“处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利，必须经过全体合伙人同意第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿所有这些规定均说明：我国《合伙企业法》实际赋予了合伙企业的财产所有权，即合伙企业的财产属于合伙企业所有而非合伙人共有，从而与合伙人的财产分离对于第三个问题，合伙企业是否独立承担责任这一点上，各主要国家的做法均是一致的：合伙人承担无限连带责任（有限责任合伙人或者因隐名合伙人除外）我国《合伙企业法》第6条规定：“合伙企业的生产经营所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税由此可见，合伙不是独立的义务归属主体综上分析可以看出，许多理由都是在承认和合伙是独立民事主体的前提下，试图为这一结论寻找存在的依据，但难以服人因此，合伙不具备民事主体的全部要件，不是与自然人或者法人同等意义上的主体所以，德国学者认为：“与合伙相比较，公司最显著的特征是它具有法律人格，合伙并不十是法律上的‘人’ 参见李永军著，《民法总论》，法律出版社2009年第2版。

与此相反，通过上述论述，笔者恰恰认为，应当赋予合伙独立的民事主体地位我们应当从整体上把握合伙的民事主体属性，如人格、财产、责任是否具有相对独立性而不应当吹毛求疵的从每一个细节上对其属性进行绝对的考量合伙具有的社团属性是毋庸质疑的，这点在其他国家的立。