论垄断性国有企业限制竞争行为的经济法规制——以烟草专卖行业为个案的分析.doc

内容提纲：本文一方面对烟草专卖行业中存在的限制竞争行为进行解析；另一方面指出这种行为源于垄断性国有公司中经济职能和行政职能的职能交错和功能侵蚀，深层次本源在于改革过程中宏观领域和微观领域的制度之间未能对接；最后立足于经济法的视角，从实体和程序两个层面，结合个案分析，提出为了切实有效地规制垄断性国有公司的限制竞争行为，应当制定反垄断法和建设经济公益诉讼制度　　核心词：限制竞争职能分离制度对接反垄断立法经济公益诉讼　　一种案简介与问题的提出　　本文的论述以个案为切入点，在简介个案之前，有必要对它们的发生背景作某些简朴简介一方面，这些个案都发生于现代中国的基层现代中国整体上处在一种大变革、大转型的时代，“制度化”进程轰轰烈烈[1]，但文本制度与社会现实之间的错综复杂的关系，往往在基层有着更为直接、生动、鲜明的反映和体现[2]，故而对这些个案的分析便具有一定的“合法性”；另一方面，这些个案来源于江苏省北部地区3县共8个乡镇的实际调查，具有一定的真实性和代表性，因此对它们的分析也就具有了一定的“合法性”[3].　　个案一：基层烟草公司按照各层筹划买进香烟后，将销售任务分派给各个访销员，访销员的任务就是按照上级指定的售烟筹划将卷烟配售（所谓“配售”，是指重要按照行政主管机关制定的筹划实现产品的流通，各个烟草公司和卷烟零售户只有很少的选择权）给卷烟零售户。

由于各个地区的市场供求状况有差别，多种卷烟也被消费者的市场需求客观地分为畅销烟和滞销烟两种完毕畅销烟的配售任务易如反掌，但滞销烟的销售任务就比较困难一开始，访销员的工资与其销烟量挂钩，后来取消工资挂钩制，但仍规定完不成配售任务就扣发工资、奖金以及福利访销员便擅自将畅销烟与滞销烟搭配成组，卷烟零售户只能购买成组的畅销烟和滞销烟的“复合体”有时这种措施还是无法完毕滞销烟的销售任务，访销员只得求助于某些“卷烟零售大户”，拜托其帮忙，这些“大户”帮忙之后，访销员在畅销烟特别是紧缺烟的配送上会对其优先照顾　　个案二：基层烟草公司在逢年过节、酒类市场旺盛的时候，会擅自购进某些酒，也是按筹划分派给各个访销员，虽不作为硬性指标，但也是考察其“业务能力”的一种重要原则访销员为了完毕这些售酒任务，便采用将酒与某些畅销烟搭售的做法配售给卷烟零售户，由于此时烟草公司配售的畅销烟都是节日市场上的“抢手货”，许多卷烟零售户只能连酒带烟一起购买据笔者的调查，烟草公司搭售的酒质量都还不错，但价格过于昂贵，在基层往往处在滞销状态，购买这种酒容易导致资金的积压，因此卷烟零售户都不乐意购买　　个案三：基层烟草公司一般设有自己的营业部门，与一般卷烟零售户同样经营卷烟零售业务。

按照《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，各级烟草公司为经营卷烟批发业务的公司，但未明确严禁其从事零售业务这些营业部门自负盈亏，独立核算，往往以“#215;#215;烟草公司第#215;营业部、批发部或零售部”的牌子浮现，其老板都是烟草公司内部的领导或职工按照规定，卷烟销售价有批发价、中价和零售价（由低到高）三种按照烟草公司内部规定，配售给卷烟零售户的必须是批发价，烟草公司自己的营业部对外销售原则上是中价或零售价由于这些部门的老板是烟草公司的内部职工，她们在卷烟的品种、数量上便具有绝对的优势，一般的卷烟零售户唯一可以与之竞争的就是价格但是所谓的批发价、中价和零售价的规定在实际状况中并不是死的，无法切实保证所有的营业部都以高于批发价的价格对外发售卷烟于是许多“有关系”的卷烟零售户便通过烟草公司的营业部低价购买畅销烟　　中国烟草行业的专营专卖制度，开始于1981年，一开始国家设立中国烟草总公司对烟草行业的产、供、销实行统一全面的筹划管理在国企改革的大环境影响下，从1994年开始进行重大改革撤销中国烟草总公司，建立国家烟草专卖局，承当所有的行政职能；而烟草产品的生产和销售则分别由各卷烟生产公司和各级保存的烟草公司承当，初步实现了其改革的目的-行政职能与经济职能的分离。

从宏观制度建设和实际获取利润来看，这一改革是很值得肯定的[4]但是，从上面简介的这三个真实的个案来看，我们却发现，在基层社会即微观层面，这种改革似乎偏离了轨道甚至发生了严重的变形这是为什么？事实证明，对这些普遍存在的限制竞争行为，现行的各项法律法规并不能妥善解决，那么如何才干切实有效地从法律上进行规制？下面就对这些问题展开分析　　二理论框架的设定与个案分析的展开　　“多种规范或者行为的一般规则总是被解释为现实的行为，这个过程究竟是被个人在特定的条件下，为了实现特定的目的而操作的因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应当把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人的行动层次上去[5]为了具体分析这些限制竞争行为的发生本源和实质，我们需要设定这样一种理论框架：这些行为的主体自身有何特殊的属性？主体从事这些行为的动因是什么？哪些因素对行为的发生产生了影响或者说行为的社会背景是什么？特别应当阐明的是，为什么现行的规制制度无法有效克制这种行为的发生？下面展开分析对这个问题框架进行解答　　国有公司性质上是与其他市场主体地位平等的经济实体，由于这种经济属性，法律法规较少授权其行使行政职权但在体制转机时期，对某些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。

[6]这种情形在垄断性国有公司中体现得十分明显经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有公司中并存[7]　　烟草公司作为独立的经营卷烟批发业务的经济实体，与各个卷烟零售户之间应当是平等的买卖双方，应当按照市场机制公平交易但是，由于烟草行业实行专卖专营，烟草公司具有了市场支配地位，多种限竞争行为也就有了滋生的场合按照筹划拟定的销售任务与按照供求拟定的市场状况之间发生了剧烈的碰撞，最后的成果是行政搭售这种限制竞争行为的浮现这种搭售行为对于行政筹划而言，恐怕是无甚妨害，超经济强制使筹划得以强制履行，但它对自由平等的市场体系所产生的弊害却十分深远在个案一中我们可以很清晰地发现这一点，不仅不合理的产烟筹划（按筹划而不是市场拟定卷烟生产）继续横行，并且多种“寻租”行为不断滋生如果说，个案一中的“烟烟搭售”只是笼罩在不合理的产烟筹划下的一种附属物，那么个案二中的“烟酒搭售”则向我们展示了在这样一种不合理的制度构架中腐败的自身能动性作为独立经营和自负盈亏的经济实体，这种行为是追求自身效益最大化的必然，但是作为具有垄断性的国有公司，作为以保证资源的有效配备和维护消费者的利益为重要目的的准行政部门，这种行为十足是一种腐败。

在第三个案例中，两种职能的交错体现得更为突出法律法规明文规定烟草公司为卷烟批发经营单位（只可惜没有明文严禁其从事零售业务），就是要维护一种公正平等的卷烟零售市场而烟草公司的这种行为很明显将一般的卷烟零售户推向了一种不平等的深坑烟草公司的行政职能在于公正平等地将卷烟转移到零售户手中，其经济职能在于按照市场机制经营多种批发业务但很明显，在以上三个案例中，我们看到了这两种职能的交错，而这种职能交错的后果，就是它们两者的功能发生互相侵蚀行政职能领域发生了市场化，寻租行为广泛滋生，而经济职能领域却发生了行政化，平等的交易环境遭到破坏，多种“关系交易”、“门户交易”取而代之　　行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有公司限制竞争行为产生的制度性本源[8]而这种交错和侵蚀的本源则是宏观领域和微观领域之间的制度不配套、不对接以烟草专卖行业为例，建立国家烟草专卖局、先设后撤中国烟草总公司、明确提出政企分开、转移行政职能等等，都体现了建立“现代公司制度，分离经济职能和行政职能”的市场理念体制转换许近年后来，烟草行业一度盛行的私烟、假烟、无证生产销售等不法现象已经基本绝迹了，烟草公司的效益得到了巩固和提高，烟草的质量得到了加强和保证，烟草专卖获得了相称大的成效。

但是在许多微观领域诸如由批发到零售的销售领域，许多制度对接的问题却迟迟未能解决，从而导致多种限制竞争行为的频繁发生　　微观领域的制度缺位，为多种限制竞争行为的发生发明了条件，也成为部分烟草公司从事这些行为的动因但这些形形色色的限制竞争行为的背后，尚有着深刻而广泛的社会背景从烟草专卖行业自身来说，以行政筹划为主导的产烟方式在源头上导致了畅销烟和滞销烟的并存，客观上给烟草公司的搭售行为发明了条件；烟草公司的购销筹划、仓储烟量等应当公开的信息却未予公开，使得外界对其难以实行有效的监督从卷烟消费市场来看，广大的卷烟零售户对自身的权益缺少合法的保护意识（之因此要强调“合法”，是由于下文将指出，在现状中，诸多卷烟零售户都采用了一种非法的或至少是不应倡导的措施与这种限制竞争行为“对抗”），也是导致烟草公司限制竞争行为得以大行其道的重要因素　　这样的分析并不是要完全否认现行的烟草专卖监管制度，而只是指出其在规制限制竞争行为时存在的种种局限性换言之，这种监管体制是针对烟草专卖初期假烟、私烟现象猖獗而设立的，事实证明对这些行为也是行之有效的但是限制竞争行为的发生，其本源却在于烟草专卖制度自身，在于国家对烟草专卖实行的垄断行为自身存在着诸多缺陷。

从而真正切实有效地规制这些限制竞争行为，就必须从法律制度的完善和重构入手　　三反垄断法的制定与经济公益诉讼制度的建设　　根据《烟草专卖法》第一条，“为实行烟草专卖管理，有筹划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法由此可以觉得烟草行业实行的是国家垄断对于这种国家垄断的合理性在此存而不管，但就上述限制竞争行为而言，显然是与该法精神相违背，从而必须进行规制的从经济法的角度来看，垄断及其她限制竞争行为侵害的是“社会利益”，[9]具体来说，烟草公司的限制竞争行为对于整个平等竞争的卷烟零售市场导致了侵害而“严禁竞争限制行为，历来就是构成垄断严禁法中心的规制手段，是严禁这些制约竞争行动的行为”，[10]从而制定反垄断法，从经济法的层面对这些限制竞争行为进行规制，是迫在眉睫之举　　国内目前尚无专门的反垄断立法，很少数的规定散见于《反不当竞争法》等法律法规之中，对于这种立法严重滞后的状况，许多学者都呼吁尽快制定“反垄断法”[11]下面从《烟草专卖法》与“反垄断法”的关系角度入手对此问题作一番探讨有些日本学者觉得：“如果把垄断严禁法作为经济法的基本法和一般法，那么，就应把规制事业法作为与此相对的特别法和例外法来把握，并作为达到必要的政策目的而修正垄断严禁法原理的规则来理解。

[12]我们基本赞同这种主张，同步觉得，按照法理解释，“法既涉及形式意义上的法，也涉及实质意义上的法[13]具体到反垄断法而言，除了作为经济法基本法的“反垄断法”，《烟草专卖法》中具体的反垄断或反限制竞争的内容也属于广义的反垄断法体系的范畴循此思路，《烟草专卖法》应当作如下修改：　　一方面，应当明确规定卷烟生产以市场为导向这里需要澄清一种问题，烟草行业由国家垄断经营，目的是为了促使资源的有效配备和保证提供的产品符合消费者的利益但这并不意味着烟草专卖行业经营的各项业务都具有国家垄断性，虽然具有国家垄断性的业务也并不意味着必须采用行政筹划的方式安排生产[14]犹如上文分析中所指出的，搭售卷烟的本源在于客观上畅销烟与滞销烟并存并且滞销烟的销售任务必须按筹划完毕，这种并存的本源又在于卷烟的生产是以筹划为根据而不是以市场为导向卷烟生产领域内的筹划主导对市场的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再赘述，在此重点分析其对卷烟专卖行业自身产生的恶劣影响由于卷烟生产以筹划指令为主导，卷烟生产公司就不需要考虑生产与销售的对接，这样其内部也就失去了改善卷烟生产、提高质量、开拓市场之类的诸多动力，导致这些公司生产效率低下，进而从源头上导。