试论知识产权的专有性.doc

试论知识产权的专有性冯晓青 中国政法大学 专家 　　核心词: 知识产权/专有性/垄断性/市场力　　内容提纲: 知识产权是知识产权人对知识产品特别是智力成果享有的专有权利知识产权的专有性是由知识产权的私权性质所决定的知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人运用知识产品的法律前提在知识产权环境中，也可以将知识产权的专有性作为垄断的一种体现，将专利权和著作权等知识产权视为垄断的一种类型但是，这种在专故意义上的垄断和反垄断法中的垄断不能相提并论，也不能被反垄断法所调节　　知识产权的专有性与私权性是相辅相成的关系离开私权性，知识产权的专有性没有存在的理由;而离开专有性，知识产权的私权性也将无法得到保障本文将在论述知识产权专有性基本内涵的基本之上，重要从“垄断”层面探讨知识产权的专有性问题，但愿对知识产权之基本理论研究有所增益　　一、知识产权专有性的内涵　　知识产权是知识产权人对知识产品特别是智力成果享有的专有权利知识产权是社会发展到一定的阶段后，在法律上作为一种财产权浮现的，是人类文明和社会生产力发展的成果知识产权作为一种私权，除了具有时间性、地区性的特性外，还具有专有性的特性。

知识产权的专有性是由知识产权的私权性质所决定的它有时也被称为知识产权的独占性、排它性或垄断性，是指知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或者权利人批准，任何人不得占有、使用和处分知识产品的商品属性和社会属性决定了它总是要进入市场流通的，而知识产品自身没有形体，占有它不是具体的控制，而是结识和运用，故而容易脱离所有人的占有而被不同的主体同步占有和运用;加之知识产品的传播又十分容易，知识产品所有人很难进行直接控制，因而不能用老式有形财产保护制度保护，而必须采用特殊的法律制度　　这种特殊的法律制度体现为知识产权保护制度知识产权的专有性具体体现为：第一，权利人依法可以独占其知识产权这体现了知识产权分享的专有性，即知识产权人对其知识产权享有独占权利第二，知识产权的使用必须置于知识产权人的控制之下，任何人未经其许可或者法律特别规定不得行使其知识产权，否则将构成侵犯知识产权的行为第三，每一项知识产品只能授予一项所有权，对同一项知识产品不能容许同步存在两项以上的不相容的权利，以保证知识产权的权利主体具有惟一性这体现了知识产权授予的专有性但是，知识产权的专有性并不排除知识产权共有的存在　　知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人运用知识产品的法律前提。

专有的重心来自于对知识产品运用的控制这种对知识产权的控制与有形财产完全不同在有形财产制度中，财产所有人遵循的原则是“得物获权，物去权失”，财产所有人可以凭借对有形财产的占有而实际控制和运用，法律没有必要加以专门授予对有形财产的运用在很大限度上也遵循了意思自治原则知识产权则不同，由于知识产权的无形性，对知识产权的客体知识产品的运用需要借助于知识产权法律明确地界定知识产权人行使权利的特定范畴这种行使权利的特定范畴就是知识产权的“专有领域”通过界定和保证知识产权人的“势力范畴”，知识产权法律制度鼓励了知识产权人从事知识发明的积极性，丰富了人类的知识宝藏，增进了社会进步　　上面从对“物”的控制方面论述了知识产权的专有性与有形财产的专有性的不同之处一种人获得的知识产权是对此外一种人的限制” [1] 知识产权的专有性，与一种所有者排除她人使用其有形物不同，它集中于确认一种排除她人使用其智力成果不予补偿的财产者的权利知识产权的专有性这一概念波及到为什么以及在什么样的限度上知识产权法律应当赋予特定的知识产品中的财产权，并且也要对老式的自由政治理论所波及的维持和鼓励对信息的广泛生产、思想的接近以及在政策的公共领域有足够的信息流动作出合适的安排。

在理论上，著作权和专利权的专有范畴不涉及思想、事实和基本的自然法则，授予的专有权仅限于这种思想的新颖的、非显而易见的和独创性的体现授予知识产权客体知识产品的专有权在某种限度上与老式的洛克劳动理论有关有形财产的所有权的合法性，以及社会效用的成果主义理论是一致的　　二、“垄断”层面上知识产权的专有性　　有关知识产权的专有性，我们还可以从“垄断”的角度加以分析——对知识产权的专有控制是垄断的另一种体现法定垄断原则可以当作是知识产权法的一种重要原则，即知识产权是法定垄断的手段但一方面需要指出的是，知识产权专有性意义上的“垄断”不同于反垄断法中的“垄断”反垄断法中的垄断是指，“公司运用自己的优势地位以排挤竞争对手，限制竞争者生产同种产品或者提供同种服务” [2] 在人们的印象中，垄断是一种具有贬义的术语垄断的贬义来源于几种世纪前，那时统治者授予特定的工业产权给特定的个人在目前，垄断的贬义基本上来自于反垄断环境中然而，反垄断法所规制的行为只是通过垄断行为所获得的垄断力，而该垄断力构成了对有关的竞争性市场的实质性控制在知识产权环境中，也可以将知识产权的专有性作为垄断的一种体现，将专利权和著作权等知识产权视为垄断的一种类型。

但是，这种在专故意义上的垄断和反垄断法中的垄断不能相提并论，也是不能被反垄断法所调节的，由于知识产权自身具有独占性和排她性的特性在专有性层面上，知识产权的垄断性也就是知识产权人不容许她人使用其知识产品，但不是指知识产权人不容许她人发明同样的知识产品但是，由于知识产权是一种由法律赋予的专有控制知识产品的权利，这种专有性毕竟是一种知识资源的自由流动和传播时的人为障碍，并且在一定的条件下知识产权这种法律意义上的垄断也许会成为构成经济垄断的重要因素，甚至是核心因素 [3] 当知识产权人行使权利的范畴超过了法律许可的范畴时，会构成对知识产权的滥用，此时即可合用反垄断法的规定　　从“专有”的含义上看待知识产权的“垄断”问题，人们也许会觉得知识产权创制了“市场力”，限制了新的知识被尽量广泛地使用，限制了自然的竞争，抬高了价格并制止了新思想的完全运用知识产权这种垄断权利也常常被用于强化已经获得了的强力地位在某种限度上，知识产权的垄断性使个人主义目的的这种形式变得更自然从这一观点看，知识产权的确增长了政治、道德和经济方面的复杂问题知识产权政策和立法必须在发明者、发明者与公司、消费者之间的竞争性利益之间达到公正的平衡。

　　有关著作权、专利权或商标权作为垄断问题，法学家和经济学家都也许会觉得它们有值得挑战的地方下面将逐个分析在“垄断”层面上，知识产权中的著作权、专利权和商标权中的专有性问题　　(一)著作权的专有性　　1.著作权的专有性之内涵　　著作权有时被视为有限垄断的一种形式有关著作权的垄断特性，美国司法判例觉得，“任何形式中的著作权，无论是制定法还是一般法，是一种垄断……立法者创制了垄断权，以作为奉献的对价，并且当垄断权届满时，这种奉献也将完毕” [4] 根据美国最高法院的观点，著作权是一种垄断 [5] 美国国会报告觉得，著作权是垄断的形式 [6] 但是，由于著作权只保护思想的体现方式而不保护思想自身，在专利法中则不存在着这种限制尽管著作权的保护期限比专利权要长，专利保护的强度却比著作权要大与专利权相比，著作权有“弱垄断”之称并且，著作权的期限、合理使用等著作权的限制等都没有完全解决著作权的垄断性问题在司法实践中也没有较好地解决著作权的垄断性问题　　“著作权有必要波及限制权以及垄断知识扩散的权利” [7] 在美国，从19世纪建立起来的著作权原则之一就是著作权的法定垄断原则，即著作权是有限的法定垄断，而不是(相对于竞争性理论)作者的自然法权利。

法院在Wheaton v. Peters案件中作出了这一选择法院觉得：在一般法的含义上，作者对其手稿拥有财产权，可以排除她人的剥夺，严禁她人不合适地占有复制品并通过出版来获得利润但在作者已经将自己的作品问世后，对作品将来出版主张永久性和专有性权利是很不同的权利作品基于其所涉及的内容、其交流的思想和它提供娱乐而具有价值该案件的重要性在于强调了法定垄断原则 [8] 这里所说的垄断仍然是“专有”意义上的含义　　在著作权司法实践中，垄断被觉得是著作权政策的合法实行社会赋予作者一定期间的垄断利益，但要不是她，作品主线就没有因而也不仅仅是奖酬她，也是鼓励其她人为了公众的效用而获得这种专有权法院反复了这一哲学理念 [9] 法院还觉得，著作权法授予的垄断权积极地服务于它意图实现的刺激新材料发明的目的 [10] 从著作权立法看，著作权法赋予作者等著作权人对作品的专有权意义上的“垄断权”，在较早的时候即有体现如英国1842年《著作权法》将复制视为从事某种行为的惟一的和专有的自由后来著作权立法有相似的定义1956年英国《著作权法》将著作权定义为专有地从事或者授权某人从事某种行为的专有权　　从垄断的意义上考察著作权的性质，需要明确的问题是，作为垄断权意义上的著作权，它在合用到作品新的使用形式中，应注意不能不合适地增长公共领域的承当，否则正在变化的作品流转市场在被作者的专有权所重新定义之前，作为自由体现“引擎”的著作权将会由于缺少足够的“燃料”而窒息。

需要明确的另一种问题是，在什么限度上对作者赋予的专有权利构成了市场意义上的经济垄断，从而需要政府予以规制值得注意的是，近些年来对著作权法经济学上的批评常常建立在著作权人的经济垄断基本之上这些批评将著作权专故意义上的垄断当作是经济垄断，觉得著作权垄断会对一种特定的著作权作品导致更少的数量和更高的价格(产生了社会利益的损失)其实，著作权中“垄断”一般仍然应当理解为著作权人对其作品在市场上的专有控制权但这种专有控制权自身不等于经济性垄断，由于它是有限的——著作权不能获得现实世界的真正垄断，除非作品这种著作权客体具有一种内在的垄断力诸多作品自身不能发明很大的垄断力，由于存在很相似的替代品在诸多状况下，要找到被著作权保护的替代性作品是也许的，特别是如果这种作品的保护期很长的话并且，在著作权市场上存在与其她人的竞争著作权的垄断性在客观上倾向于鼓励竞争性作品的创作，由于它制止对原创性作品体现的复制　　2.著作权的专有性之经济分析：以“市场力”为视角　　按照经济学的观点，如果有可以预见到的作品的需求市场，那么可以假定著作权人将会复制发行更多的作品虽然需求的所有数量不可预见，公众也可以通过再销售市场满足需要。

从“市场力”的角度看，著作权的专有性与著作权避免不合适的垄断有很强的联系由于著作权人具有制止她人擅自运用其作品的权利，著作权人可以控制其作品在市场上的完全替代品的流通，这样就创制了著作权作品的市场力由于市场力的增强，通过赋予作者对著作权作品的接近拟定更高的价格，著作权保护减少了对既有著作权作品的接近由于著作权法提供了作者以不断增长的市场力，这种市场力增长到了这样一种范畴，即作者可以在完全竞争拟定的价格之上获得利润，并且同步增长了作者从作品中获得的垄断利润，回过头来则产生了作者通过确立超竞争价格运用市场力时的负重损失　　这样，由著作权法发明的人为稀缺最后会导致社会的负重损失，这种损失来自于著作权人对接近既有作品的垄断，而垄断减少了整体的经济福利当垄断者为了获得垄断性利益而把价格抬高到竞争性水平之上时，消费者将会购买更少的作品，同步市场上也不会产生足够多的作品，进而作为一种整体的社会状况变得更糟简朴地说，垄断减少了社会的收益这些试图对作品的接近所需要支出的费用将会比在自然的竞争市场中所支付的更多那些本来乐意以竞争性成本接近作品的某些公众将会不乐意或者不能以高于垄断价格的价格接近著作权作品那些的确以更高的、垄断价格购买了作品的人必须把收益转让给作者，而作者通过垄断利润或租金形式来获得。

在某一点上，著作权保护减少了新作品的供应，由于有诸多作者被接近著作权材料的高成本所阻碍，这些作者的数目超过了由著作权保护所带来的其创作受到经济上的鼓励的作者数。