新法下人力资源管理制度设计与风险规避

1、新法下的人力资源管理 制度设计与风险规避 2016年3月 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 （三）面试体检中的法律风险防范 （四）员工背景调查的法律风险防范 （五）录用通知书操作方法的法律风险防范 一、公平就业与员工招聘 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 案情简介： 年月，从北京某学院毕业的曹菊向北京巨人环球教育科技有限公 司投递了行政助理岗位的求职信息。等待十几天未见面试通知后，她打电话咨 询。一名工作人员表示，这个职位只招男性，即使她各项条件都符合，也不会考 虑她。曹菊通过法律咨询意识到，用人单位因为性别原因拒录属于性别歧视，违 反了就业促进法妇女权益保障法等相关法律法规。 年月日，曹菊向海淀区法院递上诉讼状。曹菊在起诉状中提出 三项诉讼请求：第一，要求巨人学校赔礼道歉；第二，支付赔偿精神损害抚慰金 50000元；第三，承担诉讼费用。 最终，双方自愿达成和解。依据协议，巨人教育将于月日前支付给曹 菊万元，作为反就业歧视专项资金。同时，巨人教育负担案件受理费。 案例（1）：曹菊诉巨人教育性别歧视案 启示： 1、就业歧视的内容。 中华人民共和国就

2、业促进法 第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。 第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。 用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为 由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。 第二十八条 各民族劳动者享有平等的劳动权利。 用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。 各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。 用人单位招用人员，不得歧视残疾人。 第三十条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是 ，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农 村劳动者进城就业设置歧视性限制。 2、就业歧视可能承担的法律责任。 中华人民共和国就

3、业促进法 第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉 讼。 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 案情简介： 2003年9 月12 日，蔡某看到了一则招聘信息：上海某信息咨询有限公司招聘 劳动合同制员工，月薪1,600 元，并根据业绩另有提成。蔡某遂前往应聘，并被 录用。经过为期一周的培训后，信息咨询公司拿出了一份为期一年的市场推广 代表合作协议，要求蔡某等同时应聘的员工签字，协议就具体的提成办法进行 了约定。蔡某签了字，同时也询问了签订劳动合同的事宜，被告知一个月试用期 ，过了试用期后再签。但是，半年多过去了，公司一直未与其签订劳动合同、缴 纳社会保险费，也没有支付工资。交涉无果后，蔡某等来到了上海市劳动监察总 队投诉。劳动监察总队与信息咨询公司的人事干部单先生作了调查笔录。单先生 承认当初招聘时说好底薪为1,600 元，现与他们签订的是市场业务推广协议，没 有与他们订立劳动合同，也没有为他们缴纳社会保险费。监察总队核实后限期信 息咨询公司整改。 案例（2）：蔡某与上海某信息咨询有限公司劳动争议纠 纷案 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 2004 年4月初，

4、蔡某等人向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但仲裁庭以双 方是委托代理关系而不是劳动关系为由，没有支持他们的申诉请求。 2004 年6 月11日，蔡某等人向法院提起了民事诉讼。2005 年6 月8 日，法院 终于作出了一审判决。 法院认为：信息咨询公司人事干部单某在向监察大队作的调查中明确反映原 告是被告的员工，在招聘时对工资也作了约定，故法院根据被告的自认行为，结 合原告确实付出了劳动的实际情况，认定原告在被告处工作的性质具有劳动关系 ，且双方约定了劳动报酬，所以被告应按约定支付原告在其处工作的工资。 信息咨询公司不服一审判决，上诉于上海市第二中级人民法院。二审法院审 理后认为，原审认定并无不妥，上诉人所称的双方为委托代理关系，缺乏依据， 不予支持。 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 启示： 1、招聘广告内容并非可以随便编写，企业需要为招聘广告中的内容承担责任。 特别是对于劳动关系，福利，薪酬标准等内容的承诺。 2、招聘广告不要提供虚假招聘信息。 根据就业服务与就业管理规定第六十七条的规定，用人单位违反第十四条 第（五）项规定提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告的，由劳动保障行政部门 责

5、令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责 任。 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 案情简介： 某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监，并与其签订了为期3年的合同 ，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出解除合同，原因是李先生没有 达到公司的季度营销目标。为此，李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉，仲裁的 结果是公司败诉。原因是公司在招聘广告中并没有列明录用条件，而且劳动合同 签订后，公司也没有明确具体的职务说明书，也没有书面告知小李该职务的工作 内容以及岗位要求。因此当被质询时，公司无法出具当初双方认可的职务要求， 既然没有约定要求，公司又怎么能证明其不符合录用条件呢？当然败诉也是在预 料之中的。 案例（3）：李某与某公司违法解除劳动合同劳动争议纠 纷案 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 启示： 在我国的劳动法中，对试用期解除劳动合同作了非常明确的限定：在试用期 被证明不符合录用条件的。其中最容易被忽视的关键点就在于“被证明”以及“ 录用条件”，而这正是容易被对方抓住把柄的软肋。 本案中，如果公司在招聘广告中就明确录用的条件，或者在招聘广告中先笼 统说

6、明录用的条件，然后再在劳动合同或岗位说明书上具体列明录用条件，那么 败诉的就不是公司了。 （一）招聘广告撰写中的法律风险防范 案情简介： 2012年9月，王女士到一家培训中心应聘雅思英语老师。由于婚后未生育， 王女士担心培训中心会在录用时对未生育的妇女差别对待，于是在填写求职登记 表时，将婚育状态一栏填写为已婚已育，并虚报了子女信息。经过几轮面试，王 女士顺利入职该培训中心，并签订了为期两年的劳动合同。此后，王女士的工作 表现一直不错。一直到去年2月经医院检查诊断为怀孕后，王女士将怀孕情况告 知了培训中心。 不料，培训中心得知该情况后，以王女士入职时虚报个人资料为由，与其 解除了劳动合同。王女士认为其做法属违法解除劳动合同。为此，王女士将培训 中心告上法庭。 案例：王女士诉某培训中心违法解除劳动合同案 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 庭审中，培训中心辩称，王女士入职时填写和签收了一系列文件，这些文件 均要求员工提供真实的信息。根据双方签订的劳动合同和企业奖惩与处罚制度， 员工提供虚假资料的公司可予以解雇。公司依据规章制度依法与王女士解除劳动 合同，并无不妥。培训中心还特别强调，是否

7、生育与王女士竞聘的岗位无关，但 诚信问题就与岗位有直接关系。 法院审理后认为，王女士因担心就业歧视虚报个人生育状况不构成欺诈，培 训中心以王女士在签订劳动合同、填写求职申请表及员工基本情况登记表时对生 育状况做不实陈述并据此解除劳动合同，违反法律规定。王女士现处于产假期内 ，对其要求与培训中心恢复劳动关系的诉请，应予支持。 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 庭审中，培训中心辩称，王女士入职时填写和签收了一系列文件，这些文件 均要求员工提供真实的信息。根据双方签订的劳动合同和企业奖惩与处罚制度， 员工提供虚假资料的公司可予以解雇。公司依据规章制度依法与王女士解除劳动 合同，并无不妥。培训中心还特别强调，是否生育与王女士竞聘的岗位无关，但 诚信问题就与岗位有直接关系。 法院审理后认为，王女士因担心就业歧视虚报个人生育状况不构成欺诈，培 训中心以王女士在签订劳动合同、填写求职申请表及员工基本情况登记表时对生 育状况做不实陈述并据此解除劳动合同，违反法律规定。王女士现处于产假期内 ，对其要求与培训中心恢复劳动关系的诉请，应予支持。 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 启示： 1、劳动者的告知

8、义务是“与劳动合同直接相关的基本情况”，也就是与劳 动合同履行存在有实质性意义事项，通常包括劳动者个人身份信息资料，能一定 程度反映劳动者工作能力、技术熟练程度的工作履历，原单位推荐函，特殊岗位 必须具备的资格证书或健康资料等。而婚姻、生育状况通常与劳动合同的履行没 有必然关系，属个人隐私。 2、劳动合同签订过程中的虚假陈述构成欺诈是用人单位行使解雇权的依 据。其中，欺诈是指一方当事人故意告诉对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况 ，诱使对方当事人作出错误意思表示。但本案中，培训中心已明确表示王女士是 否生育与录用与否无关，培训中心并非相信了已生育的虚假陈述而与其签订劳动 合同，王女士的做法也就不应被认定为欺诈，培训中心也就无权据此解除劳动合 同。 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 1、基本信息。 主要包括：劳动者年龄、身份、学历、技能、资格、工作经历等基本信息。 根据劳动合同法第26第二十六条的规定：下列劳动合同无效或者部分无 效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下 订立或者变更劳动合同的；此时企业可根据劳动合同法第三十九条第（五） 规定解除劳动合同：因

9、本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无 效的。 应聘人员登记表需要登记的基本信息 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 2、劳动关系状况。 企业招用与原单位未解除劳动关系的劳动者，将存在极大的法律风险。根据 劳动合同法第91条规定：企业招用与其他企业尚未解除或者终止劳动合同的 劳动者，给其他企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，企业在招录劳 动者时，应确定其已与原单位解除劳动关系。为此，企业在招聘时，除新参加工 作的劳动者外，应查验其与原单位解除或终止劳动合同的证明。 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 3、竞业限制情况。 （1）对于一些知识型、技术型或处于管理岗位及掌握一定商业秘密的劳动者， 单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款，或签订竞业限制协议。若企业录用 的劳动者对原单位负有竞业限制义务，原单位可能就此要求该劳动者与新企业共 同承担赔偿责任，新企业将因此而遭受损失。 企业在招聘此类人员时，应对其是否与其他单位签有竞业限制协议认真审查 ，确认拟招用的劳动者不负有上述义务时，才可与其签订劳动合同。 （2）对于中高层管理人员、技术研发人员等重要职位，企业应审阅应聘者与原 单位的劳动合同，索要保密协议或者竞业禁止协议，或向原单位致电调查是否与 原单位存在竞业限制协议。 （3）企业无法了解应聘者的劳动关系或竞业限制情况的，企业可要求应聘者保 证与原单位已解除劳动关系，且无保密和竞业限制，否则将承担一切法律后果。 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 4、 身体健康状况。 劳动者的身体状况不仅关系工作能力，更为重要的是关系到企业的用工成 本。在劳动合同履行过程中劳动者患病的，即使入职前就存在该潜在疾病或职业 病，新企业仍将可能对此承担责任，这大大增加了企业的用工风险。因此，企业 应要求应聘者在入职前提供体检证明，并指明需要检查的项目，但要注意不能有 对乙肝携带者的歧视等。 （二）应聘人员登记表的法律风险防范 5、 个人联系信息 根据原劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按 自动离职或旷工处理问题的复函的答复，即“按照企业职工奖惩条例第十 八条规定，企业对有旷工行为职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应 的程序。企业通知请长假、放长假、长期病休

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