创制良善0809之法——立法伦理探讨0806

1、创制良善之法立法伦理探讨刘华立法是特定国家机关在社会主体的参与下，通过创设法律权利与义务、权力和责任，对利益关系进行正当性的再分配的决策活动，是社会利益要求的国家意志化。法的善良恶劣在很大程度上取决于立法的伦理。只有在正义观念指导下有目的地创设法律，使正义的价值观念成为具体立法伦理，指导并且规范立法，才能创制善法、良法。以下我们研究立法应遵循的主要伦理规范。一、 立法的公利性公利是指存在于每个个体团体乃至国家利益中的公共利益，亚里士多德说：“正义以公共利益为依归”。比利时法学家达班指出：“法的正义之所以是公共利益最为必要的，其真正原因乃在于法律的目的就是公共利益”转引博登海默：法理学-法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1999年版，第181页公利伦理要求立法要从社会公共利益出发安排权利义务关系。利益是人的需求及其满足，是一切创造性活动的源泉和动力。法国18世纪唯物主义者爱尔维修指出：“如同物质世界为运动规律所支配，精神世界为利益规律所支配”。法律是调整和规范利益关系的，法律是冲突的人类利益合成和融合的产物。马克思说：“法律应该是社会共同的由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”

2、马克思恩格斯全集第6卷，第291页法制建设与社会治理法治化中的思考立法的公利性要求法律关注社会公共利益。众所周知，利益可以分为人类利益、国家利益、社会利益、群体利益、个人利益，但是在整个人类利益体系中，上述五种利益都是局部利益，将它们有机整合起来，则构成社会公共利益。公共利益是一种整体利益，是多种利益的有机结合;公共利益是一种共同利益，是不同主体的普遍利益。所以，公共利益是反映绝大多数人的社会需求的基本利益，是反映社会发展和进步要求的重要利益。我国立法法第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”。这里所指国家整体利益并不等同于国家利益，而是从国度意义上讲的公共利益。在不同经济形态中，最基本最重要的社会公共利益决定着立法的方向和重点。商品经济以自由、平等和财产所有权为最大利益需求，因此财产法、合同法构成民商法的基础;产品经济以责任、服从和国家利益为最大利益需求，所以行政组织法、企业管理法成为立法重点。而保障知识产权、鼓励技术创新，促进技术成果转化，则是知识经济的最重要的利益需求，商标法、专利法、著作权法则迅速形成保护知识产权的法律体系。

3、立法的公利性要求立法以绝大多数人的利益为原则，但并不等于说少数人的利益不受法律保护。基于公平原则，立法对于少数人的利益给以特别保护。例如少数民族的利益、残疾人的利益一般通过特别立法或者规定法律例外予以保护。可是应当明确的是，少数人的利益并非某些个人的个别利益或者某些团体的特殊利益。法律反映个体利益，但是法律反映的是社会化的个体利益，而不是某些个人的个别利益;法律也保护特殊群体的利益，法律保护的是基于平等原则补充的弱者利益，而不是某些群体的特殊利益。立法的公利性反对将特定个人的个别利益需求和特定群体的特殊利益需求转化成为法律进行保护。在历史上，只反映和保护统治者个人利益或者特权阶级群体利益的法是独裁的法、特权的法。值得注意的是，当前严重违反立法公利伦理的是部门立法或者机构立法现象。我国立法法出台前，由于立法行为没有受到规制，多以行政部门或者机构牵头起草法律，有些部门或者机构在受权立法时不以社会公共利益为重，而以部门机构利益为主，利用立法之权，在立法中扩张部门权力和扩大机构利益，对自身利益给予特别法律保护，为竞争对手设置法律障碍，显然这是“立法谋私、立法侵权”行为。立法法出台后这种立法侵权

4、立法谋私现象并未完全杜绝，我们认为这与立法的公利性伦理没有引导立法行为有关。法律伦理要求，制定规则的人不能是行使规则的人，如果行使规则的人掌管制定规则之权，因利益驱动的缘故，所立之法难免成为谋私之法，侵权之法。而且有些部门或者机构在立法时几乎没有立法伦理意识。他们认为部门利益也好，机构利益也好，都是所谓公家利益，通过立法多保护一点自身利益，多限制一点他人利益并无不妥。伦理是非观念如此模糊，所立之法必然是不公平的劣法，非正义的恶法。为了保证立法反映社会公共利益，急需规范我国授权立法的程序和条件，严格限制部门立法或者机构立法。二、 立法的公意性公意是指对公利的认知和意愿，是指大多数人对其利益保护的法律认知和意愿。立法的公意性要求立法应当充分而准确地反映这种社会公共的认知和意愿，不能仅仅反映少数人的利益要求。我国立法法强调立法应当体现人民的意志。人民的意志就是公意。法律是表达利益要求的，马克思曾指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”马克思恩格斯全集第1卷，第183页法律成立包括两个基

5、本阶段，一是个体利益要求的社会化，是指不同个体利益的趋同和融合，形成普遍的、广泛的利益需求;二是社会利益要求的国家意志化，是指通过法律确认这些社会利益要求，使之受到国家强制力的保障。立法的公意性关键在于充分发现并且准确表达社会化的利益要求，即所谓的公意，使之成为国家意志。所以立法的公意性首先要求了解公意的渠道是公开的、广泛的，其次评判公意的机制是科学的、合理的。了解公意是立法的前提。在法的运行过程中，“认识各种社会利益是法的创制活动的起点” 孙国华主编：法理学，中国人民大学出版社1994年版，第91页众所周知，决策的民主化和科学化要求形成一个深入了解民情、充分反映民意，广泛集中民智的决策机制。立法是国家重大的决策活动，同样需要这样一种机制。我国立法法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。在立法实践中，已有地方人大开始尝试立法听证制度。例如，上海市人大委员会分别通过听证会的形式听取社会各界对上海市中小学校学生伤害事故处理条例草案和上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例(草案)的意见，引起良好社会反响，这表明了上海地方立法的进步文汇

6、报2001年5月14 日和2002年4月7日然而应该承认，在立法上我国公众的参与权尚无制度保证，存在参与机会较少、形式性参与多于实质性参与等等问题。为了保证绝大多数人的利益需求在立法中得到反映，我国需要建立完善一套公众参与立法机制，以保证公众广泛地有效地参与立法。评判公意是立法的基础。社会利益需求本身并不直接产生法律，需求只有经过立法主体的选择、比较、评价和认定后才能成为法律。立法评判是指立法主体站在一定的立场和角度，按照一定的目的和原则对利益需求的价值判断或者选择活动。因为社会中反映的利益需求是复杂多样的，并非所有利益需求都应被确认为法律。法律不能对某一具体利益主体的所有利益都加以反映或者都不加以反映。立法主体在评价和选择利益需求时应当遵循立法公意伦理，也就是说，立法主体所选择的利益需求应是绝大多数人的利益需求，应该代表公意。根据我们理解，首先，公意是绝大多数人的的共同利益需求，即绝大多数人都认识到某种权利是自己需要的，而不是少数人的利益需要。其次，公意是绝大多数人的共同立法意愿，即绝大多数人对其共同利益需求需要法律的确认和保护具有共识，而不是少数人的法律认识。随着我国社会主义市场经

7、济深入发展，经济领域不断出现新的利益需求和立法呼声，例如，抑制垄断和促进竞争的社会利益要求。当前，为了惩罚某一厂家，建立商业联盟以联合抵制的方法拒绝交易济南五大商场拒销长虹彩电，载解放日报2000年3月3日利用资金实力和连锁优势，以强凌弱封杀同行太平洋百货封杀同行，载文汇报2001年6月6日商业垄断行为已非个别现象，并且已经危害社会基本利益。因此制定反垄断法等等成为一种社会呼声。又如，保护主体合法物权利益和维护财产正常流转秩序的社会利益要求。产权明晰是市场经济的根本要求，理顺产权关系是经济体制改革的当务之急，因此社会急需界定产权和保护产权的法律原则和法律规则，物权法的出台为社会之所盼。对于上述立法需求需要根据公意伦理进行认知与评判。值得注意的是，利益的存在和利益需求的存在并不必然导致法律的存在，即使这些利益是所谓的公利，这些利益需求是所谓的公意，也不必然被转化为法律。因为被立法主体认定的利益需求，要上升为法律内容，成为法律调整的客体或者对象，一般需要具备三个条件：一是客观条件，这些客体或对象的存在是稳定的经常性的，它们具有社会意义必须给予法律调整。二是主观条件，这些利益需求是可以被认识

8、和控制的，立法者已经有了较全面的认识并准备了调整的模式。三是时机条件，即立法的机遇，主客观条件什么时候具备总是存在着一定的机遇。所以立法只能“立能行之法，禁能革之事”。三、 立法的公平性公平伦理要求立法公正地表达不同社会利益需求，平等地保护一切正当利益;有效地调整各种利益关系，平衡各种利益冲突。法律上的平等待遇是立法公平伦理的要求。在一般意义上，平等是指人与人之间的对等对待的社会关系。在立法上平等是指权益的分配和责任的负担在总体上的平等。首先，立法上的平等是指相同情况下的同等对待。在相同情况下，利益主体所享有的机会、权利应该是相同的，所负担的条件、义务应该是一致的。例如，国有企业、集体企业和私营企业是所有制不同的企业，可是在市场中他们都是平等主体，应当享有同等权利负担同等义务。然而值得检讨的是，目前我国一些经济法规对国有企业、集体企业和私营企业在市场准入、经营范围、税收优惠、获得贷款等方面仍然保留某些差别待遇。造成私营企业市场准入条件高，获得贷款资金难，经营范围受到限制，税收优惠很难享受等等制约其发展的不利处境。这种法律上的差别待遇显然违反立法公平原则。其次，立法上的平等是指不同情况下

9、的区别对待。在不同情况下，不同利益主体的权利义务可以存在差别。因为平等不是平均，平等并不反对为了实质平等而需要的区别对待。由于利益主体存在各种条件差异，所以在立法时适当照顾弱小主体利益，为其提供优惠条件和倾斜措施，同样是符合平等原则要求的。例如，我国的合同法在规定经营者和消费者，经营者和劳动者的关系时，则着重考虑对消费者和劳动者的特殊保护。因为在现代社会中，由于大企业大公司具有强大的经济实力和显著的优越地位，所以，经营者和消费者、经营者和劳动者之间已经不再是平等的关系，而是一种支配与被支配的关系，消费者和劳动者相对经营者已经属于弱势群体(日)正田彬：经济法的性格与展开，日本评论社1972年版，第4546页;今村成和：私的独占禁止法研究，有斐阁1976年版，第333页所以，法律在调整其间关系时，应该有所倾斜区别对待是平等原则的补充，在立法上实施区别对待，目的是逐步缩小不同利益主体的差距，以实现真正的平等。立法公平还有一个有效调节社会利益关系问题。法的最高任务在于平衡利益，“法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人和社会的伙伴关系”转引张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996年版，第129页由利益差别导致的利益冲突是客观存在的，法律应当平衡利益冲突，协调利益矛盾，以保证立法的公平。立法如何进行利益调整，我们认为应当遵行两个重要原则：一是利益兼顾原则，是指应当在立法中兼顾社会利益、国家利益、集体利益和个人利益;兼顾中央利益、地方利益、民族利益和部门利益;兼顾长远利益、眼前利益、整体利益和局部利益。但是利益兼顾并非无原则的利益妥协，而是基于公平原则综合考虑而认定的公共利益表达。例如，合同法是调整平等呢感主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范，它以保障合同当事人的利益为原则，但是要求合同行为不得损害社会公共利益。又如，环境和资源保护法是调整人们在开发利用环境与资源活动中产生的社

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