单位犯罪中单位意志的认定

1、单位犯罪中单位意思的认定摘要：单位犯罪中，如何确定一个行为究竟是个人行为还是单位行为，关键在于 对意思的判定。只有一个行为的意思是出于单位的，我们才能认定此行为是单位 行为。在学理界对意思判定已有认定标准的情况下，更要考虑现代化企业的特点， 加强对企业自身的结构、经营管理、决策方式的考虑，综合认定一个意思是否归 属于单位。由于单位作为拟制主体的根本特征，所以坚持对单位意思认定标准的 完善，对于实践中准确判定意思归属具有重要意义。关键词：单位犯罪 意志 判定标准一、单位犯罪意思认定的问题来源我国刑法对单位犯罪的规定为刑法30、31 条以及在分则的个规定条款中， 但并没有就单位犯罪中单位和单位成员之间的意志认定关系、单位行为以及单位 组成人员行为之间的认定做出明确规定。因此，无论在刑法学界中还是对单位犯 罪的司法认定活动中，在单位犯罪的许多问题上都未达成共识。在我国学界的刑事归责理论方面，主要有三种理论。第一种是何秉松教授创 设的人格社会系统责任论。其理论中关于单位意志和个人意志的关系论述为法人 具有自己的意志能力和行为能力，也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力，不能 把法人的意志归结为个人

2、犯罪。1其对单位犯罪中单位成员是否负刑事责任，认 为并不是追究法人刑事责任的必要条件。而相反的，法人构成犯罪的，才是追究 法人内部成员刑事责任的依据和必要前提。第二种是黎宏老师的组织体责任刑事 责任论，其理论认为单位犯罪也必须坚持主客观相一致原则。由于单位所实施的 危害社会的行为必须是通过其组成人员来实施的，在如何判断单位组成人员的某 种行为到底是其组成人员的行为还是单位自身行为的问题上，他提出，应该从该 行为是否和单位自身的业务相关的方面来进行考察。第三种是蒋熙辉老师所倡导 的单位犯罪刑事责任立体构造理论。其理论认为单位犯罪的刑事责任是一种双层 结构。第一层为责任追究，第二层为责任分担。而这两层方面都是基于单位犯罪1杜文俊.单位人格刑事责任研究. 黑龙江人民出版社.2008年 8月第65 页 能力是单位之代表机关或代表人的意思能力与行为能力的有机统一，他通过单位 行为表现出来。通过上诉三种刑事责任归责理论，体现了在单位犯罪中，单位意思和其组成 人员的意思是相互区别的，但因单位作为拟制主体的根本特征，这两层次的意思 表示又难以区分，单位行为总是需要组织人的行为来实现。因此，在判断单位在

3、 其活动中的行为到底是单位行为还是其组成人员的行为时归根到底是要区分其 所体现的到底是单位意思还是自然人的意思。二、学理界关于单位意志和个人意思的区分在学理界，目前对单位犯罪也必须坚持以“主客观相一致”原则来认定已达 成一致认识，但因单位不是可以独立思想和行为的个体，其意思必须通过其内部 的人员来实现。但这种代替体现的意思体现方式是否严格执行单位的意思，以及 如何确保个人意识和单位意识能够得到明显的区分。我国目前主要有两种研究方 法：1、“单位名义”和“违法所得去向说”并重说该学说认为，若一个犯罪行为是以“单位名义”做出的，并且最终的违法所 得也归入了单位，只要不存在是盗用单位名义的情形，该种犯罪行为就应当被认 定是单位犯罪。考察单位整体的犯罪形态，需要从整体上进行把握，就谋利型犯 罪而言，利益是否归属了单位，实际上很大程度上说明了犯罪行为是否体现了单 位的整体意志。2笔者认为这一学说存在以下几方面问题。如单位一成员刚开始想以单位名义 去实施一个犯罪行为，最后也实施了犯罪行为，但因害怕被公司和司法机关处罚， 便和公司决策机关商量，将违法所得归入公司。在这种情况下，对于“违法所得 的去向

4、”认定不存在疑惑，而在“单位名义”的问题上，虽然刚开始存在盗用单 位名义的情形，但行为的表现方式明显符合上述两重标准。所以，笔者认为“违 法所得去向”并不是判定一行为到底是在单位意志之下做出的还是在行为人意识 之下做出的。如果之前例子中，对行为人和决策机关的合意存在疑惑，那如果行 为没有找决策机关商议，直接慷慨的将违法所得归入公司。这种情况下，对于坚2赵秉志、肖中华.单位犯罪中单位意志的认定.载检察日报.2002 年03月12日. 持“违法所得去向”作为判定标准，显然不利于司法活动中对单位犯罪的认定。其实，在单位活动中，许多活动并不一定都存在“违法所得”。在不存在违 法所得的情形下，仅凭“单位名义”如何准确认定行为性质是单位行为还是自然 人的行为？再者，违法所得的去向只是财产犯罪财产犯罪既遂之后处理赃物的一 种方式，其对前面的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪不会有什么影响。32、“为了单位利益”和“单位集体决定或负责人决定”并重说这种观点认为，所谓的单位犯罪是指公司、企业事业单位、机关、团体为本 单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。4在以上两种研究方法中，第

5、二种方法对于司法实践活动中正确判定单位犯罪 有更好的指导意义，应该说此种研究方法作为评判标准能够解决许多场合下单位 犯罪的认定。但“为了单位的利益”也不是能够准确的区分单位意志和个人意志。 从利益归属角度看，利益的归属其实是包括了为了单位的利益、为了个人的利益、 既不是为了个人的利益也不是为了单位的利益以及既是为了单位的利益也是为 了个人的利益的四种情况。5显然对于其他三种情况之中，存在单位意志的情形 很好认定，但关于既不是为了单位利益也不是为了个人利益的情况下，并不能完 全排除单位意思的存在。对于“为了单位利益”的标准，有观点认为在单位集体 研究时决定非法所得归属于单位，在实施后非法所得却被有关人员私分。这种情 况是决策者出于自己的非法目的，按照单位意志形成程序决策犯罪，不是单位犯 罪。6但笔者认为此种情形仍然属于犯罪既遂之后的赃物去向问题，以此来推测 行为时的主观动机是不成立的。“单位集体决定或者负责人决定”这一评判标准作为认定程序有其妥善一 面，但也必须认识到这话判标准有时会给司法实践带来很大困扰。吴英案件中， 其辩护律师认为由于本案集资的主体是本色集团，集资行为反映的是单位的意

6、志 （吴英是公司老总），违法所得归单位所有（虽然部分存入个人账户，但由单位 使用），所以无论是否构成犯罪都属于单位行为。用途由个人决定并不能成为认 定个人行为的理由。从吴英的集资方式看，完全符合“单位集体决定或负责人决3黎宏.单位犯罪中单位意思的界定.载法学2013 年第12期. 4何泽宏.单位犯罪研究载现代法学1998 年第一期. 5石磊.单位犯罪中“以单位名义”和“为了单位利益”探析.载人民检察2005 年第7期. 6石磊.单位犯罪适用.中国人民公安大学出版社.2012年7 月第 118页定”这一评判标准，但司法判决其为个人行为而非单位行为，说明在现今企业行 为中，“单位集体决定或负责人决定”这一标准并不能完全准确评定一行为的意 志归属。因为在今天的经济活动中，对于单位规模不同、经营方式、管理理念的 差异可能会对一行为的意志到底归属于单位还是个人产生不同的评定方式。规模 较大的现代企业通常拥有复杂的政策决定程序，业务责任分散，单位领导往往不 直接干预具体业务，而是授权给各个职能部门。因此，即便自然人在单位业务活 动中造成了危害，也常常因为难以认定危害结果和单位领导之间有什么关系而不

7、 能认定为单位犯罪。73、一人公司中单位意思的认定对于一人公司在刑法中的地位，其是否具备单位犯罪的主体资格，是刑事司 法实践中必须面对的新问题。对于这一问题，刑法学界存在观点上的分歧：一是认为既然法律上确认的一 人公司的存在，那么一人公司实施的所符合单位犯罪的行为就应当认定为单位犯 罪；二是认为虽然公司法承认了一人公司的主体地位，但这并不意味着一人 公司同事就具备刑法上的适格主体地位。一人公司中单一股东对公司所拥有的绝 对控制权，使公司的目的无法具备异化的可能性，而股东的利益与公司的利益是 高度重合的，一人公司无法形成区别于股东利益的公司利益，所以一人公司的单 位犯罪行为实质上是单一股东犯罪意志支配下的股东个人行为。故在一人公司具 备法人资格的背景下，无法认定其单位犯罪的主体资格。 8还有第三种观点为折 中说，认为一人公司能否成立犯罪不能一概而论：对于一人投资一人经营的一人 所有的一人公司，不宜认定为是单位犯罪；对于形成了一定的规模，有独立的公 司账户可以与个人财产相分离的、形成了一定组织结构的一人公司，可以成为单 位犯罪的主体。9笔者认为，如果仅以一个公司具备法人资格，进而认定一人公

8、司具有单位犯 罪主体资格，显然过于简单了。单位的人格具有民法人格和刑法人格之分，这是 源于单位民事权利能力和刑事责任能力的区别。单位具有民法人格（如具有法人7杜文俊.单位人格刑事责任研究. 黑龙江人民出版社.2008年 8月第115页8刘伟.一人公司单位犯罪主体资格的否认.载环球法律评论2007 年第5期9陈丽天.单位犯罪刑事责任研究,中国法制出版社2010 年版,第107页资格），但这并不意味着同时就具备了刑法人格。10一人公司的最大特点在于股东一人完全控制公司，而股东承担有限责任。股 东的意思和单位的意思能否区分开来就成为一人公司能否成为单位犯罪主体的 关键所在。在否定说当中，该学说以一人公司的发展规模来判定一人公司能否成 为单位犯罪的主体。可是，从公司的发展形态来说，一人公司的发展必然经历初 期阶段以及发展壮大阶段，因此以公司的发展形态来认证公司是否具备单位犯罪 的主体资格显然也是不成立的。我们不能排除独立的一人公司在发展为多人股东 公司之前实施的犯罪行为。公司法64 条规定公司法人人格的否定制度，且举证责任倒置。笔者认 为此条规定不仅不能成为肯定一人公司作为单位犯罪主体的论证，

9、反而从一定程 度否定了一人公司作为单位犯罪的主体。笔者认为，公司法第 64 条的规定可 以为我们判断一人公司的行为是否是单位犯罪提供了一个思路：如果股东不能证 明自己的财产独立于公司的财产，则所谓的一人公司实际上就是自然人犯罪；如 果公司财产独立于股东自己的财产的，则按照单位犯罪主体的两个层次的特征判 断一行为的意思到底归属于单位还是个人。从这一解释上看，我认为折中说更为 合理。三、单位犯罪中单位意思的具体确定单位作为一个具有独立人格的主体，它的意志来源于其成员的意思活动，其 中法定代表人和其他责任人员在单位意志的形成过程中起了关键性的作用。但单 位意志的形成具有客观的制约或影响因素，如单位的决策程序。单位的运营和监 督机制，单位设立的宗旨、目的和行为准则，单位的治理结构，单位的业务范围， 企业文化以及国家的法律制度等客观的因素。因此，在认定单位犯罪中的意志归 属问题上，我们应当首先明确的是单位犯罪中，到底是将自然人看作单位的附属 品还是将单位看做自然人的附属品。黎宏老师在对单位意志的具体确定中，提出了分领导层面和一般职工层面的 评判标准。1110刘伟.一人公司单位犯罪主体资格的否认.载环球法律评论2007 年第5期11黎宏.单位犯罪中单位意思的界定.载法学2013 年第12期.领导层面：一般情况下，应当看做单位自身的意思肯定“单位集体决定或负责人决定”这一学说例外情况，如单位领导违反单位自身的目标、议事程序、监督机制等， 导致业务活动中造成不法侵害的情况下，可以认定是“盗用单位名义 实施的犯罪”的情形。一般从业人员：有证据证明是直接听从单位领导的命令时，认同为单位行为无直接证据证明是听从上级命令时，必须要证明是在单位的概括 性授权范围之内，才能排除个人犯罪。在这种评判标准中，笔者认为，还是有将单位作为人的附属品的嫌疑。此评 判标准将单位意志的归属实际上归于了领导层面，在一般从业人员的情况下，其 实是顺套领导层面的评判标准，也就是说一般从业人员的行为的意志归属是看其 能否证明其行为来源于领导的授权，而领导授权行为的

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