企业融资中的法律风险及防范提示附案例解读
12页1、企业融资中的法律风险及防范提示(附案例解读)2014-09-13一、企业融资的含义企业融资是指一个企业的资金筹集的行为与过程,也就是公司根 据自身的生产经营状况、资金拥有的状况以及公司未来经营发展 的需要,通过科学的预测与决策,采用一定的方式,从一定的渠 道向公司的投资者与债权人去筹集资金,组织资金的供应,以保 证公司正常生产需要的经营管理活动需要的理财行为。资金是企 业体内的血液,是企业进行生产经营活动的必要条件,没有足够 的资金,企业的生存与发展就没有了保障。二、企业融资的类型企业融资按照有无金融中介分为两种方式即直接融资与间接融 资。简单地说,直接融资是指不经过任何金融中介机构,而由资 金短缺的单位直接从资金供应者处取得资金。而间接融资是指以 金融机构为媒介进行的融资活动。直接融资按照债权性融资与股权性融资的不同,又可划分为民间 融资与私募融资,而间接融资依据企业赖以融资的资源不同,可 以划分为银行贷款融资与内源融资。民间融资是指出资人与受资人之间,在国家法定金融机构之外, 以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采 用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资与社会集
2、资等形 式暂时改变资金使用权的金融行为。私募融资是指不采用公开方式,而通过私下与特定的投资人或债 务人商谈,以招标等方式筹集资金。私募融资分为私募股权融资 与私募债务融资。私募股权融资是指融资人通过协商、招标等非 社会公开方式,向特定投资人出售股权进行的融资,包括股票发 行以外的各种组建企业时股权筹资与随后的增资扩股。私募债务 融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式,向特定投资 人出售债权进行的融资,包括债券发行以外的各种借款。银行贷款融资,是指银行根据国家政策以一定的利率将资金贷放 给资金需要者,并约定未来一定期限还本付息的一种经济行为。 内源融资是指企业不断将自己的储蓄(主要包括留存盈利、折旧 与定额负债)转化为投资的过程。内源融资对企业的资本形成具 有原始性、自主性、低成本与抗风险的特点,是企业生存与发展 不可或缺的重要组成部分。事实上,在发达的市场经济国家,内 源融资是企业首选的融资方式,是企业资金的重要来源。三、企业常见融资中的法律风险在上述融资类型中,最为常见也最为典型的融资方式是民间融资 与银行贷款融资,今天我们就通过这两个方式来讲述、探讨企业 在进行这两类融资时,
3、可能会引发的法律风险。其实风险在此主 要包括民事法律风险与刑事法律风险;对于民事法律风险只要在 制定与审查合同时能够仔细谨慎,风险是不会发生的。现在主要 说的是刑事法律风险,触犯刑律面对的不单单是经济方面的损 失,同时是牢狱之灾。下面从民间融资与银行融资两方面的刑事 法律风险讲解。1、民间融资中的刑事法律风险民间融资可能是几种融资方式中风险最大的,其最主要的风险在 于,与非法集资之间只有“一纸之隔”。民间融资沦为非法集资 的风险具体有两种:其一是构成集资诈骗罪;其二是构成非法吸 收公众存款罪。首先,我们来分析企业在民间融资过程中有哪些行为容易触发集 资诈骗罪的法律风险。所谓集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集 资,数额较大的行为。从这个概念中,我们不难确定,集资诈骗 罪的主观方面需要以非法占有为目的,客观方面需要行为人实施 了诈骗方法及存在非法集资行为,并且达到了数额较大的追诉标 准。这几项构成要件要素必须同时具备,才会引发集资诈骗罪。 1996年12月26日最高人民法院关于审理诈骗案件具体适 用法律若干问题的解释第三条、2001年12月21日全国 法院审理金融犯罪案件
4、工作座谈会纪要以及2010年12月13 日关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第四条对于是否存在“以非法占有为目的”做了具体规定,主要 是看行为人有无下列行为:(1)携带集资款逃跑的;(2)肆意挥霍集 资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动 致使集资款无法返还的;(4)明知没有归还能力而大量骗取资金 的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;隐匿、 销毁账目或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;集资后 不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明 显不成比例,致使集资款不能返还的;(8)拒不交代资金去向,逃 避返还资金的;(9)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致 使集资款无法返还的等等。而集资诈骗罪中的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途, 以虚假的证明文件与高回报率为诱饵,骗取集资的手段;“非法 集资”是指法人、其他组织或个人,未经有权机关批准,向社会 公众募集资金的行为,既包括未经有权机关批准向社会不特定对 象募集资金,也包括虽经批准,但经撤销后仍继续向社会不特定 对象募集资金的行为。对于企业而言,使用诈骗方法进
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