美国的侵权法研究概括与分析(上)

1、美国的侵权法研究：概括与分析(上)许传玺 中国政法大学 教授、博士生导师美国侵权法的历史发展及其现状在很大程度上与美国法律学者的侵权法研究密切相关。虽然英国著名法官威廉布莱克斯通(WilliamBlackstone)早在18世纪中后期便在其法律分类中将侵权归于一种“非因合同而产生的非刑事侵害”(noncriminalwrongsnotarisingoutofcontract)的次要范畴，但直到19世纪上半叶，侵权法在英美法系中仍然只是数种诉讼令状(writs)的松散组合，而不是一个独立的法律部门。在令状制度下，原告必须依据他对案件和相关法律的判断，正确地选择和使用令状，否则将面临诉讼被驳回的危险。因此，如果原告认为他能够证明其所受损害系由被告直接造成，他便应以直接侵害(trespass)为名起诉;如该损害系由被告间接造成，他则应以间接侵害(case)为名起诉;两者不可混淆。这种制度处理使得人们过多地关注诉讼的形式，而不是实质的法律原则或学说。对上述令状制度的不满使学者们转而探求具体侵权判例中具有普遍意义的实质性的法律原则与学说，并进而将侵权视作一个独立的法律科目或法律部门。例如，霍尔姆

2、斯在1873年的“侵权法理论”一文中试图以过失(negligence)作为侵权法的一项普遍原则来概括某些侵权法案例;又在1881年的普通法一书中提出，过错历来是施加侵权责任的前提。在霍尔姆斯开始其侵权法研究前后，弗朗西斯希拉尔德于1859年出版了美国的第一部侵权法专著;克里斯托夫兰德尔于1870年在哈佛大学法学院开设了美国的第一门侵权法课程;詹姆斯艾姆斯于1874年出版了美国的第一本侵权法案例选编。作为一个独立的法律部门，英国侵权法的兴起要晚于美国。英国的第一部侵权法专著弗莱德里克坡洛克的侵权法论直到1887年才正式出版，比美国学者的同类著作晚了28年。对美国学者由此开始、延续至今的侵权法研究，可以做以下概括和分析。一、美国侵权法研究的成果美国侵权法研究的主要成果包括：(一)、法律评论文章(LawReviewArticles)此类文章通常发表于某种法律评论期刊，对侵权法的法律原则、学说、判例、历史沿革、发展动态等有关专题进行较集中的总结、分析和评论。美国侵权法学者在这方面的研究成果不胜枚举，其各阶段的代表性成果包括：奥利弗温德尔霍尔姆斯的侵权法理论;约翰威格摩尔的对侵权行为的责任：其历

3、史渊源;(11)乔治弗莱彻的侵权法理论中的公平与效用;(12)理查德波斯纳的过失理论;(13)基多凯勒布瑞兹与约恩赫肖夫的对侵权法严格责任的检验;(14)理查德波斯纳的严格责任评论;(15)理查德爱泼斯坦的故意伤害;(16)罗伯特L拉宾的对侵权法改革进程的若干反思;(17)杰瑞T施瓦茨的侵权法的混合理论：确认遏止与纠正性正义，(18)等等。(二)、专著(Treatises)在某种意义上，美国的侵权法专著是美国学者对侵权法所做的最全面、最实质的研究。此类著作通常涵盖侵权法的各项主要诉因、法律原则、学说、判例等等，并对其进行系统、全面的阐述。美国侵权法研究在各阶段的代表性专著包括：弗朗西斯希拉尔德的侵权法;(19)托马斯谢尔曼与阿马萨莱德菲尔德的过失法专著;(20)弗朗西斯伯狄克的侵权法论;(21)弗朗西斯博伦的侵权法研究;(22)里昂格林的侵权案例中的司法程序;(23)威廉L普若瑟的侵权法手册;(24)威廉L普若瑟与W佩杰基顿等人的普若瑟与基顿论侵权法;(25)丹B道布斯的侵权法(26)等。需要注意的是，由于侵权法专著通常含有大量的案例分析，同时也可能被某些侵权法教授指定为教学用书，因此

4、某些侵权法专著与案例选编/教科书的界限有时很难划清。例如，上述里昂格林的侵权案例中的司法程序、威廉L普若瑟与W佩杰基顿等人的普若瑟与基顿论侵权法等也可被视作案例选编/教科书。(三)、案例选编/教科书(Casebooks/Textbooks)由于美国侵权法的判例法性质以及下文将要讨论的其他原因，案例选编历来是美国侵权法教学中不可或缺的主要教学用书。从这个角度讲，在美国侵权法领域，案例选编已成为教科书的同义词。依照时间顺序，美国具有代表性的侵权法案例选编/教科书包括：詹姆斯艾姆斯的侵权法案例选编;(27)约翰威格摩尔的侵权法案例选;(28)弗朗西斯博伦的侵权法案例;(29)沃伦A西维/佩杰基顿等人的侵权法案例与资料;(30)威廉L普若瑟与约翰W威德的侵权法案例与资料;(31)佩杰基顿与罗伯特E基顿等人的侵权与事故法案例与资料;(32)威廉L普若瑟、约翰W威德与维克多E施瓦茨等人的侵权法案例与资料;(33)理查德爱泼斯坦的侵权法案例与资料;(34)马克A富兰克林与罗伯特L拉宾的侵权法及其替代：案例与资料(35)等。(四)、专题研究(Monographs)美国侵权法学者的研究成果也包括为数不少

5、的专题研究。此类著作通常只对侵权法的某些具体方面(如侵权法的形式与功能、侵权法的基本原则、侵权法某些归责原则的社会与经济效果等)进行较集中、深入的研究。与动辄厚逾千页的侵权法专著相比，此类专题研究的篇幅通常较短，也无意象侵权法专著那样对侵权法各项诉因、法律原则、学说、判例等做全面、系统的论述。不过，由于此类研究通常相对集中、深入，并且时常采用某些社会科学(如经济学、社会学等)的理论与方法，因此此类著作历来是美国侵权法研究中最前沿、最富有创见的成果之一。在美国侵权法领域，较有影响和代表性的专题研究包括：基多凯勒布瑞兹的事故的成本：一项法律与经济学的分析;(36)理查德波斯纳的法律的经济学分析;(37)斯蒂文沙维尔的事故法的经济学分析;(38)马歇尔S沙珀的侵权法基本原则;(39)托马斯H寇尼格与迈克尔L拉斯特德的为侵权法辩护;(40)肯尼斯S亚伯拉罕的侵权法的形式与功能(41)等。(五)、教学参考书(Primers)在上述研究成果之外，美国侵权法学者也著有大量的教学参考书。此类著作多以上述其他研究成果为基础，对侵权法及其他相关专题做深入浅出的阐释，成为法学院学生和其他人士学习、掌握侵权法

6、的辅助教材。这方面的代表性著作包括：爱德华J柯恩卡的侵权法精要;(42)杰瑞J菲利普斯的产品责任精要;(43)简麦彻柔利易格恩的有毒物质侵权法精要(44)等。二、美国侵权法研究中的概念主义如上所述，美国的侵权法研究主要开始于19世纪中后期。此后，美国的侵权法研究虽然在其研究内容上保持了基本的稳定性与连续性，却经历了概念主义(conceptualism)、现实主义(realism)、“共识”(consensus)法学以及福利经济学(welfareeconomics)与道德哲学(moralphilosophy)等多种不同的理论风格和理论取向。美国侵权法研究的开创者如霍尔姆斯、兰德尔等人，在侵权法研究上主要受19世纪概念主义的影响。在法学领域，概念主义基本上等同于所谓的“科学方法”(thescientificmethod)或者“法律科学”(legalscience)，强调秩序和统一(orderandunity);其研究方法主要是概念化(conceptualization)，即对有关数据进行科学整理和分析，将其归纳为可能普遍适用的理论或学说。(45)霍尔姆斯对过失/过错侵权的研究即属此类。(4

7、6)由于霍尔姆斯等人对侵权案件的概念化研究，到19世纪末，侵权法已初具理论框架、相对独立的民法部门法，而不再是一些涉及非合同民事诉讼令状的松散组合。过错责任制度(尤其是过失责任制度)得到了较多的总结和发展。在此基础上，侵权法被界定为与合同法及财产法相区别、处理“所有人对所有人”的普遍民事义务的私法分支。(47)概念主义对美国侵权法研究(甚至美国其他领域的法学研究)产生了非常深远的影响。作为概念主义/科学方法(或称法律科学)学派的代表人物，兰德尔第一次将侵权作为一门独立的课程在法学院讲授，并且开创了以案例选编(casebooks)作为主要教学用书、以案例教学法(thecasemethod)(或称苏格拉底式教学法theSocraticmethod)作为主要教学方法的美国法学传统。案例选编与案例教学法以“科学”或归纳方法(thescientificorinductivemethod)作为其出发点，认为案例/判例尤其是上诉判决书(appellateopinions)是法律原则、法律学说的主要来源;学生与研究者应从案例/判例这种原始资料入手，探索、了解与掌握有关法律原则与学说，从而获得适用这些原

8、则与学说的能力。(48)上述理论取向远未停留于其发源地哈佛法学院，而是逐步扩展到随后建立的其他法律院校，造就了大批案例选编和案例选编作者，使案例选编自始至终都占据着美国法学教育与研究的主要舞台。作为概念主义学派的另一位代表人物，霍尔姆斯率先创建了较为完整的早期侵权法理论，将过失/过错归纳为整合多种侵权案例的普适性原则。(49)由于霍尔姆斯以及其他概念主义学者(包括霍尔姆斯的批评者与发展者威格摩尔)的努力，(50)侵权法从一开始就着重研究针对伤害的民事责任(civilresponsibilityforinjury)。通过大量的侵权法论著(包括法律评论文章、专著、专题研究等)，概念主义法律学者在随后的几十年里逐步纠正了人们将民事伤害归因于受害人运气不佳或受害人性格缺陷等早期错误观念，建立起绝大多数受害人均有权获得某种赔偿的近现代侵权法。(51)但是，人们在不久后便发现：法律其实并不像概念主义/法律科学所描述或希望的那样整齐划一、井然有序。许多学者意识到：所谓法律，实质上可能只是司法官员(包括陪审团成员)难免个性化的多种裁决的组合。法律事实上不仅包括“纸面规则”(paperrules)，更包

9、括实际影响司法裁决的“真正规则”(realrules)。(52)在这些学者面前，概念主义/法律科学不免过于教条和简单化。到20世纪30年代，概念主义在法学研究(包括侵权法研究)中的地位和影响已大大减弱。三、美国侵权法研究中的现实主义在概念主义由盛转衰的20世纪初期，美国的法学研究(包括侵权法研究)开始出现现实主义的理论倾向。与概念主义法律学者不同，现实主义法律学者并不热衷于对各种实体法律学说(substantivelegaldoctrines)的归纳和研究，而是强调真正影响立法(主要是法官造法)与司法的各种实际过程与程序(processesandprocedures)。现实主义法律学者，其中包括“社会学派”法学家(sociologicaljurisprudes)，主要以客观性与实证主义作为其理论诉求和研究目标。在这个意义上，他们构成了对概念主义和概念主义所代表的普适主义(universalism)的某种反动。现实主义法律学者反对概念主义学者对案例资料的抽象分类和归纳，主张对现实法律现象进行实时的、直接的观察。在现实主义学者看来，法律现象更多的是混乱、非理性和零散的数据，而不是秩序、理性和完整的理论;对案例选编与案例教学法，他们认为，必须辅以对实际法律行为(包括法官与陪审团成员的行为)的实证研究。(53)例如，作为现实主义学派的主要代表人物之一，卡尔卢埃林不仅对概念主义/科学方法/法律科学的教条和简单化提出质疑，(54)也充分地借鉴了社会文化人类学(socioculturalanthropology)的研究方法，对某些法律现象进行了富有成效的实证研究。由卢埃林主持的对美国印第安人(沙彦部落

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