论侵犯商业秘密罪的司法认定

1、郑州大学自考本科毕业论文 专业 法律 姓名 郭昊 准考证号 论文题目 论侵犯商业秘密罪的司法认定 2017 年3月31日论文评语：论文建议成绩：评审教师签名：年 月 日论文综合成绩：答辩组长签名： 院系盖章： 年 月 日学校自考办意见：目录内容摘要：1引言2一、侵犯商业秘密案的争议焦点3（一）客户名单信息是否属于商业秘密3（二）行为人是否实施了侵犯商业秘密的行为3（三）行为人是否给权利人公司造成“重大损失”3（四）行为人是否构成侵犯商业秘密罪4二、 侵犯商业秘密案的认定4（一）客户名单信息是否属于商业秘密4（二）认定商业秘密的核心要素6三、行为人是否实施了侵犯商业秘密的行为7（一）获取行为分析7（二）非正当获取商业秘密8四、完善相关立法8（一）以统一立法为原则8（二）以利益平衡为标准9五、建立程序保护措施9（一）打破“先刑后民”规则9（二）重视诉讼过程中的保密9六、 结论语9参考文献11论侵犯商业秘密罪的司法认定内容摘要：在如今经济的快速转型期，知识经济的时代己然来临，由于商业秘密本身的特殊性及价值性使得其在企业的发展前进的道路上成为了不可或缺的重要动力。但立法界、司法界对于侵犯商业秘

2、密保护的相关立法实际应用并没有到达游刃有余的程度，特别是对于侵犯商业秘密罪的认定方面还存在争论。本文通过一则典型的侵犯商业秘密案的分析总结，以期能够探索出对于商业秘密的认定、侵犯商业秘密的行为认定、“重大损失”的认定以及认定侵犯商业秘密犯罪的犯罪构成等四个方面问题的新思路。希望通过笔者粗浅的思想，对我国的商业秘密的保护起到一定的推动作用，维护我国经济的平稳发展。关键词：商业秘密 侵犯商业秘密行为 重大损失 侵犯商业秘密犯罪引言 商业秘密是一种智力财产，是创新驱动企业在投入大量的人力、物力、财力后产出的价值回报，其特殊性在于其无形性。掌握更多的商业秘密是企业在白热化市场竞争中占得先机的重要手段，也意味着为企业带来更多的利益。因而，在步入全球创新发展的洪流中后，越来越多的国内企业意识到商业秘密的价值，我国也在逐步建立一些商业秘密的保护模式。令人惋惜的是，我国商业秘密保护发展很不完善，起步晚、发展慢、效果差的缺陷十分显著，尤其是伴随着人才的流动，许多企业管理精英、技术人才成为了新的侵犯商业秘密的源头，由此引发的社会问题也日益增多，更加凸显了我国商业秘密保护的薄弱。 随着市场规模的增大，商业秘

3、密型犯罪问题愈发的凸显，不但对自主创新企业的合法利益造成了严重侵害，同时也严重制约了我国经济的健康平稳发展。为了防止利益侵害、保护商业秘密，我国立法机构及司法机构都在探索建立新的保护模式，并且业己取得一定的成效。在1979年刑法中并未涉及商业秘密的保护问题，针对此类犯罪类推适用有关泄露国家秘密罪的规定。1997年刑法中首次提出一个新的罪名一一侵犯商业秘密罪，并在法条中列举出了数个行为类型及相应法律责任，此举掀开了商业秘密保护的新篇章，后最高检、最高法相继出台了 关于经济犯罪案件追诉标准的规定、关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释等配套措施，明确了侵犯商业秘密罪的定罪标准、量刑标准。至此，我国可谓是初步建立起商业秘密的刑事保护，但是我们也应当看到，与欧美成熟的保护模式我们还相去甚远。 自中国入世己有十余年，我国的知识产权保护的各项举措己然成为了国际社会关注的焦点，我国刑法、专利法、商标法、著作权法等知识产权相关法律经过不断的修改与完善，弥补了我国商业秘密保护的法律空白。但在实际操作中，由于商业秘密保护的法律条文分散，没有独立具体、简便易行的的法律制度，同时商业秘密本身的

4、界定在各个层面也有很大的分歧，行为如何确定、损失如何认定、责任如何承担等诸多问题都没有统一的定论。本文通过理论联系实际，针对一起典型的侵犯商业秘密案件，归纳整理案件焦点，并对该案的焦点问题进行一定的分析，以期能够探索解决商业秘密的认定问题、侵犯商业秘密的行为方式以及商业秘密保护中应当注意的法律问题。一、侵犯商业秘密案的争议焦点（一）客户名单信息是否属于商业秘密双方的员工保密协议中明确约定了客户名单等属于经营信息，属于商业秘密。同时国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(以下简称规定)第二条、最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(以下简称解释)第十三条均写明了对客户名单应当予以进行保护。规定第二条第四款规定:本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。权利人公司与二被权利人订立员工保密协议，合同有专人保管，有专门的资料室存放合同等资料等措施。符合法律规定的“采取保密措施”。且公司每年给付二人保密费，二人负有保密义务。（二）行为人是否实施了侵犯商业秘密的行为非法使用，指的是行为人将获取的商业秘密在未经权利人许可

5、的情况下投入企业的生产运营活动，以达到不正当竞争和营利的目的。商业秘密的获取手段可分为正当途径和非正当途径。如果行为人是基于业务合作、通过与公司进行商业秘密交易或者是通过与权利人公司形成雇佣关系的方式签订保密协议获得的商业秘密，属于正当途径;如果行为人获取商业秘密的行为时通过盗窃、肋、迫、欺诈的方式，则属于非正当途径。前者更为隐蔽，防范更加困难，后者更为恶劣，社会危害性更高。关于非法使用的方式，一般可以分为直接使用与间接使用;如果行为人将商业秘密在未经任何加工与改造的情况下直接投入自己的生产、经营中，属于直接使用;如果行为人并不将商业秘密直接投入生产、经营活动中，而是将其作为一种信息或技术资源用于科研开发活动中，属于间接使用1。非法使用的商业秘密仅包括非正当途径获取的商业秘密，对于正当途径获取的商业秘密不具有可罚性。一旦因为侵权人的行为致使商业秘密所有人丧失了竞争优势地位，同时为权利人带来了损失，而使侵权人获得了不正当利益的，不论行为人是直接使用还是间接使用，都应定性为非法使用。（三）行为人是否给权利人公司造成“重大损失” 有观点认为，物质性损失以及竞争优势的损失是对权利人造成的最重要

6、的损害。物质性损失包括因侵权所获取的利润与权利人因被侵权而产生的损失;竞争优势损失包括对竞争地位的威肋、对未来市场地位的威肋、以及对现实优势的威肋、等三个方面但也有观点认为，对于非法使用行为，现有的损失计算模式过分强调补偿机制，忽视了对该违法行为的惩罚性也忽略了权利人因被非法使用而造成的深层次危害，所以对该行为产生的损失计算时应当采取倍数法，即将现实利润以及预期利润挂钩，并通过一定的比例来计算造成的损失。 （四）行为人是否构成侵犯商业秘密罪权利人认为，行为人的行为己经构成了犯罪，涉嫌刑法第219条侵犯商业秘密罪。权利人公司对于涉及客户名单、经营方式、成本计算、货源信息等 商业信息做了特殊保护，同时与行为人签订了保密协议，但权利人主张的商业秘密是否构成刑法219条中侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”仍需进一步分析。行为人身为公司高层管理人员，利用自身职务便利，通过合法途径获取该商业秘密后，利用非正当手段违反保密协议，使用其己掌握的商业秘密谋取私利，对权利人公司造成了重大的损失，且后果不可估量，但此二人造成的损失如何计算以及是否构成重大损失的加重处罚情节。二、 侵犯商业秘密案的认定 （一）客户

7、名单信息是否属于商业秘密 商业秘密是近代才提出的新型概念，其内涵深邃、外延广泛，在中外学界以及司法界都没有一个统一的定论，但要将侵犯商业秘密犯罪分析的透彻、清晰，厘清商业秘密的概念是分析案件、探讨结果的过程中首先要做出的工作。中外学界对商业秘密的概念大体有以下几种理解: 美国对商业秘密的保护起步最早历史最为悠久4。众所周知，美国是典型的英美法系国家，判例也就成为了美国法律体系的重要组成部分，经过了多年的摸索与发展，美国己经形成了一套完整而周密的商业秘密保护判例体系。统一商业秘密法第1条第4项对商业秘密的范围进行了明确的界定5。美国其后颁布的反不正当竞争法对商业秘密做出了进一步的明确。 加拿大曾是英国的殖民地，因此至今保留了许多判例法的传统，在1988年，加拿大统一立法大会起草了统一商业秘密法草案，其中将商业秘密规定为能够带来使用效益，同时范围也不再限于一般的载体形式，包括了一些特定信息。加拿大采用了英美法系对商业秘密的定义，但其独特之处在于，加拿大并未在条文里明确表述新颖性的要求，仅仅包括秘密性、具体性及价值管理性。德国的反不正当竞争法中虽然找不到“商业秘密”准确明晰的定义，但是通过综

8、合查阅德国的学术文章、联邦法院的司法判例及解释，可以大致的描绘出对于“商业秘密”认定的轮廓。商业秘密的认定最基本的三个要素是:具备一定的经济价值;与经营者相关;相关经营者未将该信息予以公开，而是具有保密意图或己经实施了保密措施。日本是大陆法系国家，其立法传统始终以德国为模板，由于日本推行雇员终身制，所以在日本侵犯商业秘密的道德犯罪率非常低，不存在滋养犯罪的社会土壤。但上世纪末期，日本的经济突飞猛进、异军突起，商业秘密的数据爆发式增长，由于各种恶性竞争显现，员工终身制进而被打破，侵犯商业秘密的犯罪也在这个阶段凸显出来。为此，日本基于国内经济平稳发展的需要，同时也受国际上TRIPS协议的要求，多次修订其不正当竞争防治法。该法中对商业秘密的认定、侵犯行为都作出了一系列的规定，但与国际上不同的是，日本的商业秘密认定强调了商业秘密应当具有价值性。俄罗斯，其商业秘密保护规定在全国范围内适用的俄罗斯联邦商业秘密法。在该法中详细而全面的介绍了商业秘密界定、提供、归属、权利内容、保护及其法律责任等内容。由于其内容的丰富性及全面性，此后该法被誉为大陆法系国家中规定最为全面的商业秘密管理与保护的法律文件。该法第3条对商业秘密也做出了作了明确界。”国际上，与“商业秘密”相关的法律文件即与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议(草案)(以下简称TR工PS协议)中并未使用“商业秘密”一词，而是使用了“未披露信息”用于规范“商业秘密”的保护。“未披露信息”也就是现在国际通用的“商业秘密”定义为不易为外界公众得知或获得的，具有一定商业价值的，有关权利人或所有人为了保密而采取了合理必要措施的确定的构造或组合信息。世界知识产权组织在反不正当竞争法竞争法中将商业秘密也作出了类似的规定。 我国台湾并未对“商业秘密”进行特别的规定保护，取而代之的是“营业秘密”，迫于当时台内信息咨询界对保护商业秘密的迫切需求以及台外美方贸易谈判、国际趋势的内外压力，台湾地区于上世纪末颁布出台了营业秘密法，条文中明确定义了“营业秘密”的范围。我国的商业秘密保护起步较晚，最早的法律条文出现在上世纪80年代，而国外的相关立法己

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