FIDIC合同条件的制约条款

1、FIDIC合同条件的制约条款 制约条款是合同的重要组成部分，是双合同义务实施的保证措施。所谓“制约”是指一方对另一方未能按合同要求履行自己的义务，造成或将造成质量不合格产品，延误工期或给另一方造成其他损失，而有权采取约束或索赔的措施。FIDIC通用合同条件对签约双方（业主或建设单位与承包商）都规定了详细的制约条款。这些条款分列在许多条文内。为便于掌握和理解，分别阐述如下。 一、业主对承包商的制约 为主（或建设单位）对承包商的制约大都是由监理工程师执行的。其目标是保证承包商按期按质过错成并交付工程产品。在FIDIC通用合同条件72条中有23条（33款）涉及业主对承包商的制约。归纳起来有： 1、 履约担保 承包商必须在接到中标通知后的28天内向业主开具履约保函（5-10%合同金额），该保函为不可撤消的，有效期直到缺陷责任期（保修期）满才终止。一但业主确认承包方严重违约，就有权没收该保证金，作为损失的抵偿。该保函（或保证金）如未被索赔，等最终竣收后退还承包商（10.1-10.3）。 *意指参看FIDIC合同条件10.1-10.3条（款），下同。业主有权从承包商应得的月结算工程款中扣留10%作

2、为保留金，以保证承包商继续维护已完工程，直至工程竣工。经初步验收后退还5%，仍留5%，以保证在缺陷责任期间，承包商对已完工程可能出现的缺陷，业主可以雇用他人进行修补，并从保证金中扣除该费用。直到最终验收之后，方才全部退还承包商（6.2-6.3）。 2、履约责任不得转让 未经业主同意不得将合同或合同的任何部分，以及其中的权益转让给另一方，从则解除自己的合同责任（3.1）。实际上，业主一般是不会同意此种转让的。因而，一经发生此种转站，就可以承包商违约处理。 承包商不得将整个工程分包出去，只允许部分分包，但需经监理工程师事先同意（4.1）。部分分包一般指将专业性强的部分，或分项工程分包给专业施工队伍。不应为了弥补承包商自身实力不足而将一些主体工程化整为零，分包给非专业性的队伍。否则，以违约论处。 分包商应接合同要求实施工程，分包不能减免承包商履行合同的职责（4.1）。分包商的人员、装备、材料、施工计划，均应纳入承包商计划，并视同承包商所有。分包商对承包商计划，并视同承包商所有。分包商对承包商负责，承包商对业主负责。监理工程师一般通过承包商管理分包商，也可直接在现场对分包商下达指令，但事前或事

3、后应通报承包商。分包商完成的工程验收，仍由监理工程师对承包商进行。业主春对承包商支传付工程款，分包商则从承包商得到应有的报酬。 承包商或分包商为实施工程从材料供应商或保险公司等所得到的权益如果延续至保修期满之后，则应将该权益转站给业主（4.2,65.4）。 总之，承包商要负责整个工程的实际管理，承担全部实施工程的职责。否则就视为违约（63.1）。3、承包商的人员、施工装备和工程设备、材料，均应在监理工程师的监控之下： 监理工程师认为承包商的某些人员不称职，可随时责令退出现场，且不得重新在本工程任用；承包商工地主管不得随意离开工地（16.2），不得违反各级政府法令、法规，以及有关团体或单位的规章、专利权（26.1,28.1）。 施工装备、材料、工程用设备要符合要求；一进场就视为本工程专用，未经工程师许可，不得运出工地。当证明承民商无力履行合同（如资不抵债、破产）时，其自有装备、分包商装备、临睦工程均须留在工地，业主或业主雇用的其他承包商认为合适时可以有偿使用这些设备或材料，以保证工程尽快继续实施。否则，视为违约（54.1，63.1 ）。 监理工程师有权对承包商拟用的材料、工程设备进行检验

4、，其费用由承包商承担（37.4）。监理工程师有权拒绝接受不合格材料、工程设备，并责令将其运出工地。如果承懈商不遵照上述指令，将被视为违约（39.1,39.2）。 4、保证进度和工期 承包商应接期开工（41.1），否则视为违约（63.1）。 承包商要按要求进度施工，如有延误，应采取补求措施，否则可按违约终止合同，或进行分割（46.1）。 承包商未能按期提供施工图纸而影响工期，应承担相应责任（6.5）;未能如期竣工，或按计划（如网络计划）完成某一区任务，可以按规定费率罚款（47.1）。 5、各保证工程质量 当监理工程师通过检验，认为施工质量不合格，有权拒绝签认，要求返工（39.1），或者要求修补缺陷（49.4）。 承包商未能及时返工或修补缺陷，将被认为是违约。监理工程师有权另行雇用他人完成，其费用由承包商承担，即所谓“分割”（63.1）。 监理工程师要求对已完工程的某个部分进行额外检验，开孔，承包商应即照办。如果检验结果，证明明该部分工程不合格，并证明属于承包商责任者，则其费用由承包商负担（38.2）。 6、其他额外费用 承包商未按合同要求办理保险或保险不能回收部分所发生的费用，要由承包商

5、承担或分担（21.3-21.4，25.3）。 承包商不得将施工对交通或毗邻地区造成干扰，以及由于运输损害交通设施所造成的损失转嫁给业主。否则，业主将向承包商进行索赔（29.1-30.13）。 由于承包商超过法定工作时间安排加班加点，使业主增加监理费用，应由承包商承担该费用（45.1）。 二、承包商对业主的制约 承包商对业主的制约的目标是维护自身的合法权益。在保证按质按量完成工程的同时，索取由于业主或工程师，以及客观条件造成的费用或工期的损失，或由于增加费用应得的补偿。这种补偿数额往往是不少的，可能达合同金额的10%或者更多些，往往超过承包商合理的利润。如果得不到补偿，承包商是难以承受的。因而这种索赔是合理合法的，是正常的。当然，承包商编制的索赔金额往往与实际损夫或增加的费用出入，这就需要认真核实，科学计算。同时，为了减少索赔，业主和监理工程师都就采取措施，避免主观原因引起的延误。 FIDIC通用合同条件共72条，涉及承包商索赔及其处理的条款就有22条（45款），与业主对承包商的制约条款在数量上似乎相当，但实际上没有后者硬（后文将进一步论述）。归纳起来有以下几个方面： 1、业主或工程师职

6、责范围内的延误 业主未能及时办妥并移交工程占用地权和拆迁，以致不能按期开始动工或按进度施工（42.2） 监理工程师未能及时提供必要的施工图纸或延误批准承包商所作施工图，从而影响施工进度（6.3,6.4）。 由于业主或监理工程师的原因，根据监理工程师指示暂时停工，以及未能及时下达复工令（40.1-3）。 业主的违约，包括延迟支付工程款，破产或由于其他客观原因不能履行合同义务（69.1-4） 2、额外工作的补偿 监理工程师指示的额外检验，覆盖后的开孔费用(36.4,36.5,38.2,18.1)。 在施工过程中或缺陷责任期内，监理工程师指示承包商对非承包商责任造成工程缺陷进行的调查的费用（50.1），例如水毁、交通事故等原因造成的破坏。 工程变更，包括工程性质变更，设计变更，单价变更（工程内容变更）或者由于工程性质或工程量变更引起的单价调整，以及工程变更造成合同的总价增减超过15%的管理费补偿（51.1,52.1-3）。3、由于特殊风险造成的损失（20.3-4,65.1-8）及由于无法控制的原因解除履约（66.1）。 4、其他损失 特别异常的气候（按专用合同条件可能规定的标准确定）。 文物

7、的保护和挖掘造成都市延误或增可的工作量。 外界障碍或特殊地质水文条件造成的延误或增加的工作量（12.2）。 由于变更设计造成的延误和额外费用。 业主的干扰和计划变化，例如，由于建设项目报批手续或资金未到位等原因推迟开工，中途停建，或业主要求提前完工等。 市场价格变化引起的价格调整（按专用合同条件的规定办）。 三、索赔的处理程序 业主对承包商的制约条款是具体的、明确的、主动权完全掌握在业主动和监理工程师手中，无需繁杂程序和手续。例如，承包商开具的履约保函（或保证金）是不可撤销的，一旦业主确认承包商违约，认为必要时，就可根据合同条款，在通知承包商之后，单方向出保银行提取该款项。合同条款连提前通知的时限都没规定，使承包商无法采取补救措施（10.3）；又如，当业主按照63.1款的规定，确认承包商违约，即可向承包商发出终止合同的通知，14天后即可解除与承包商的合同，并拥有处理承包商和承包商的设备、临时工程和材料的权利；再如，拒收材料、拒收工程，下令返工，暂停工程等等，都是立即生效，没有通融余地。需要承包商承担的费用也可随时在工程结算款中扣除。 而承包商对业主的索赔却有一系列的条件，例如： 1、在

8、要一定时限内（如28天）按一定程序申报； 2、要有充分的理由和资料，如：当时的记录，索赔依据和款额计算书； 3、要经监理工程师核实签认和业主批准； 4、发生争议首先强调友好解决，然后由监理工程师进行初步仲裁。承包商不服时，再诉诸仲裁机构。 这样复杂的程序使承包商很难如期得到补偿，而且所报索赔金额也将大打折扣，有时要待工程竣工后相当时间再予部分解决。 由于承包商所处地位，即处在卖方地位，往往不敢对业主采取太强硬的措施。所以，承包商对业主的制约则是硬的，从这方面讲，双方并不是处在平等的地位上的。 拉圭超市“超级”火灾解谜（2004年）文章来源：新华网这场罕见的火灾烧死了五六百人，大火为何不到十分钟就席卷整个商场？8月1日巴拉圭首都亚松森一家超市突发的一场“超级”火灾造成了五六百人丧生。巴拉圭总统杜阿尔特悲痛地将2日至4日定为国丧日。在这场灾难发生9天后，参与调查的几国专家初步揭开了这场罕见火灾的谜底。意外事故由美国、智利、阿根廷和巴拉圭专家组成的调查组9日向巴拉圭警方递交了火灾分析报告，认为巴拉圭首都亚松森“伊瓜博拉尼奥斯”超市大火属于意外事故，可以排除恐怖袭击的可能性。但这场大火不到10

9、分钟就席卷了整个商场，火势蔓延之快、之猛均属罕见。那么，这场火灾究竟是如何发生的？起火点在哪里？商场内何种物质的燃烧毁掉了整个商场？面对这些疑问，专家们根据收集到的证据和现场勘察结果，提出了一些初步的假想和分析。“伊瓜博拉尼奥斯”超市位于亚松森市北部，占地面积4000多平方米，地上三层，总面积大约12万平方米。地下还有一层停车场。大火中，超市的售货厅、餐厅、厨房和地下停车场无一幸免。对于起火原因，巴拉圭官方和媒体有过几种说法：一是煤气罐爆炸，二是煤气管道泄漏，三是停车场内液化天然气汽车爆炸，四是恐怖袭击，五是厨房电冰箱压缩机短路爆炸。但这5种说法基本上被专家们否定。调查报告认为，最初的起火点很可能是餐饮区的厨房和面包房。厨房在底层，面包房则在上面三层。目击者和幸存者说，超市楼上首先起火，起火前还听到了两声爆炸声。专家推测专家们推测说，引发火灾的罪魁可能是餐饮区烤肉炉的烟囱。这个烟囱有个特别之处：它不是直的，而是为避开房屋大梁打了一个弯，问题就出在这个弯处。专家们在这里发现了大量积累的烟灰、油脂和其他脏物。这些脏物不仅妨碍排烟，也使弯道处温度上升达到过热的程度。而且，弯道恰好位于天花板和屋顶之间。另外，二层餐饮区上面的天花板使用了一种高级隔热材料石膏板和玻璃丝，但是，屋顶锌板却覆盖了一种极易燃烧的材料一层聚氨甲酸酯塑料和另一些用易燃塑料材料制作的隔板。专家认为，这种奇怪的材料组合，可能导致了火灾发生。按照专家们的推测，过热的烤肉炉烟囱导致屋顶与天花板之间的隔板缓慢加热，烤热了屋顶、墙壁和柱子上的聚氨甲酸酯塑料面。这些材料经历了缓慢的燃烧过程，把天花板与屋顶之间的氧气消耗干净后，产生了大

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