招标投标制度中“评定分离”制的研究

1、招标投标制度中“评定分离”制的研究招标投标制度在我国经历了 30 多年的发展，在不断健全完善的同时，也出现了诸如围标串标、虚假招标、规避招标等一些亟待解决的问题。一些业界人士在分析研究问题根源时，把它归咎于招标人的定标权被剥夺，进而提出推行评标和定标相分离制度;（以下简称评定分离;），意在从根本上解决招标投标领域中存在的诸多问题。从 2011 年开始，评定分离方式在深圳等地开始试行，大多数媒体对此给予积极评价，有的甚至冠以招标投标机制的改革创新;等美誉。在大力推行简政放权、转变政府职能的大背景下，一些省市和招标投标行政监督部门也正陆续出台或正研究出台评定分离实施办法。一时间，推行评定分离制度，几乎成了招标投标业界的一大热点。一、评定分离;概念的提出。评定分离;这一概念，原本是相对于评定合一;而言的。也就是说，评定分离论;的提出，是为了解决评定合一;的问题。在制度设计时，现行法律对依法必须进行招标的项目，采用第三方独立评审制度。这一制度要求招标人在评标阶段必须依法组建评标委员会，同时，赋予临时组建的评标委员会以独立的评审权，且要求招标人尊重评标委员会的评审结论。对此，一些业界人士颇有微词

2、，认为这一制度设计造成了实质上的评定合一;,剥夺了招标人的定标权，进而引发了招标投标活动中的一系列问题。持评定合一观;者的观点大致如下 :1.招标投标法实行的是评定分离制度;,评标归评标，定标归定标，招标人可以在评标委员会推荐的中标候选人中自由确定中标人 ;2.招标投标法实施条例（以下简称条例;）和评标委员会和评标方法暂行规定（以下简称12号令;）、工程建设项目招标投标办法（以下简称30号令;）、工程建设项目货物招标投标办法（以下简称27 号令;）等部门规章要求招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人;,造成了实质上的评定合一;,违背了上位法招标投标法的规定，应当予以修正。毫无疑问，上述观点的提出，是招标投标业界人士对现行制度予以深入思考后得出的结论，各地对评定分离;制度的实践和关注，也从一个侧面反映出这一观点已得到相当一部分人士的赞同。从长远来看，这些思考和实践无疑将会对招标投标行业的健康发展起到一定的积极作用。在这波及面日渐扩大的评定分离热;中，各地推行的评定分离制度是不是在回归招标投标法;?会不会为急于解决问题而出现病急乱投医;的现象？评定分离到底是个什么概念？招标投标法及其配

3、套法律规范是不是实质上的评定合一;?条例及其下位法有无违背上位法之嫌？笔者以法理学、招标投标机制和项目管理的基本原理为分析论证基石，对评定分离热提出一些冷;思考，敬请批评。二、现行制度是评定合一制;还是评定分离制;.鉴于业界学者大都认同招标投标法确定的即是评定分离制;,笔者不再对其进行分析，关注重点主要集中在条例、12 号令和 30 号令等部门规章是否为评定合一;上。2013 年九部委 23 号令出台后，12 号令、30 号令等部门规章均根据条例的立法精神作了相应修改。因此，只须对条例相关法条进行分析论证，其结论同样适用于部门规章。其一，从法条的编排来看。条例关于评标方面的规定共有 5 条，即第 49 53 条 ;关于定标的规定共有 2 条，即第 55 条和第 56 条。介于第 53 条和第 55条之间的第 54 条，是关于定标前须公示中标候选人的规定。从条例对法条的设置及编排来看，条例实行的是评标定标相分离的原则。其二，从法条的内容来看。条例第 55 条规定：国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人;.由于条例第 53 条要求评标委

4、员会在推荐中标候选人时应当标明排序，而本条又规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人，很多业界人士认为 :该法条只给出了唯一选项，无论评标委员会的评审结论是对是错，招标人都只能选择第一名，造成了实质上的评定合一;.笔者认为：这一观点是不太正确的。具体分析如下：1. 条例第 55 条是一般性规定。法条中的一般性规定适用于普遍情形，不适用于特殊情形。也就是说，当招标投标活动出现一些法定情由时，招标人无须确定排名第一的中标候选人为中标人。根据条例的相关规定，招标人无须确定排名第一的中标候选人的情形包括以下几类 :第一类是中标签约过程有瑕疵。具体包括 :排名第一的中标候选人放弃中标 ;中标人因不可抗力不能履行合同 ;中标人不按照招标文件要求提交履约保证金 ;中标人被查实存在影响中标结果的违法行为。对于这类情形，法律赋予招标人可以依照排序依次确定其他中标候选人为中标人，或者选择重新招标。相关规定见条例第 55 条。第二类是中标候选人履约状况发生变化。这类情形主要针对投标文件递交后，招标人发现中标候选人履约能力发生变化，认为确定其作为中标人可能会不利于合同履行;时的处理。具体包括 :中标候选人经

5、营状况发生较大变化 ;中标候选人财务状况发生较大变化 ;中标候选人存在违法行为。出现这类情形时，法律要求招标人在发出中标通知书前，提交原评标委员会审查确认。如招标人的主张得到评标委员会的认同，招标人可以确定其他中标候选人为中标人。相关规定见条例第 56 条。第三类是评审机构、评审成员或评审工作有瑕疵。具体包括 :评标委员会应当回避而不回避 ;评审时擅离职守 ;不按照招标文件规定的评标标准和方法评标 ;私下接触投标人 ;向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求 ;对依法应当否决的投标不提出否决意见 ;暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明 ;其他不客观、不公正履行职务的行为。出现上述情形时，无论评审结果如何，招标人都有权向行政监督部门反映，由行政监督部门责令其改正，改正方式可视情形重新组建评标委员会或重新评审。相关规定见条例第 71 条。第四类是招标投标活动违法。依法必须进行招标的项目，当招标投标活动违反招标投标法及条例的规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正时，招标人可以不接受评标委

6、员会的评审结果，依法采取重新招标或者要求评标委员会重新评审。相关规定见条例第 82 条。由上分析，可得如下结论 :招标人在出现上述 16 种情形时，无须确定排名第一的中标候选人为中标人。招标人在定标过程中的权利是以法条的明文规定作为保障的。那种一方面视上述 16 种例外情形如无物，另一方面又一味强调定标权被剥夺殆尽;的观点是形而上的。条例在规定招标人如何确定中标人时，并非只给出唯一选项，不能理解为实质上的评定合一;制。2. 一般规定有其适用前提。根据条例的相关规定，招标人并非在任何条件下，都必须无条件遵守应当选第一;的规定。以笔者观点：招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人;这一规定，其适用前提是建立在评标委员会的工作成果是客观正确、合法可靠的基础之上的。3. 条例对评审瑕疵设计了救济渠道。综观所有法条，条例没有作出类似于不管评审结论对错，招标人都必须无条件接受评标委员会的工作结果;的规定。相反，一旦出现评审错误或评审机构不合法时，条例还在第 55 条、第 56 条、第 71 条和第 82 条等相关法条中赋予了招标人相应的救济渠道。那种认为条例第 55 条剥夺了招标人的定标权;的观

7、点，过分着眼于单个法条中的某一段表述，而未对整部法律的相关规定进行全面阅读和理解，进而得出片面结论。4. 条例对评标和定标阶段的工作界面划分清晰。从条例第 4 章及其他章节的相关法条来看，立法者将评标和定标阶段的工作界面作了如下划分 :评标委员会只负责评审阶段（含履约能力审查阶段）的工作（相关规定见条例第 49 53 条）；定标阶段由招标人依据不同情形，分别适用条例第 55 条、第 56 条、第 71 条和第 82 条而完成相应工作。如前所述，在评标和定标这两个不同环节之间，实际上并无绝对的等同关系。因此，认为条例的规定造成了实质上的评定合一;是不正确的。5. 条例依法保障了招标人的定标权。条例第 53 条规定 :评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。;这一规定表明 :评标委员会的工作是对招标人负责的。结合条例第 56 条、第 71 条和第 82 条及其他相关法条的规定，我们认为 :评标委员会在评审时，除了应当遵守法律法规的相关规定，以及招标文件规定的评标标准和方法以外，还应当客观、如实地向招标人报告评审工作成果。当评标委员会的结论不合法、不正确甚至评标委

8、员会的组建不合法时，招标人可以不采纳其评审意见，条例规定招标人有权直接或通过行政监督人员要求评标委员会重新进行评审，或重新组建评标委员会进行评审，甚至选择重新招标。从条例的相关规定来看，在定标阶段，法律赋予了招标人极大的纠偏空间和救济权利，招标人应当学会正确使用法律赋予的合法权利。综上所述，笔者认为 :条例实行的是原本就是非常清晰的评定分离制度;,条例及其下位法的相关规定并未造成实质上的评定合一;.三、条例实行的评定分离制度;不违背上位法。招标投标法第 40 条第 2 款规定 :招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。;一些业界人士认为：条例在招标投标法未规定必须选择第一的前提下，自行规定招标人应当选择排名第一的候选人为中标人，违背了上位法的立法精神，剥夺了上位法赋予招标人的合法定标权。笔者并不赞同这一观点，理由如下 :其一，条例关于定标的规定是对招标投标法的细化和完善。招标投标法中关于定标的规定相对原则性比较强，没有提出如何根据评审结论确定中标人;的具体操作细则。条例和 12 号令等部门规章中对此进行了细化，这些规定是对上位法立法精神的细化、完善和补充。由于其细化措施未超出招标投标法规定的根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人;的原则，因此，并不违背上位法。其二，条例关于应当确定排名第一的候选人为中标人;的规定，体现了对招标投标法相关精神的传承。招标投标法第 41 条规定 :中标人的投标应当符合下列条件之一 :（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准 ;（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低 ;但是投标价格低于成本的除外。;在上述法条中，使用了最大限度;和最低价格;两个最;字，清楚地表明了如下这层意思 :中标人的选择标准是唯一的 :要么综合评价最高，要么经评审的报价最低（低于成本的除外）。;招标投标法第

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