论中国法下对无权代理合同的默示追认

1、论中国法下对无权代理合同的默示追认大连海事大学法学院 司玉琢*司玉琢1937-，男，大连海事大学法学院教授、海商法博士生导师，中国海事仲裁委员会副主任委员，中国海商法协会副主席。通讯地址：大连市凌海路1号大连海事大学法学院， ：116026； ：0411-84671338；E-mail：siyuzhuointeh . 蒋跃川*蒋跃川1971-，男，江苏宝应人，大连海事大学法学院讲师，海商法专业博士生，辽宁海大律师事务所律师。通讯地址：大连市凌海路1号大连海事大学法学院， ：116026； ：041184729814；E-mail：.摘 要：对于中国法下是否成认对广义无权代理合同的默示追认，由于?合同法?与?民法通那么?的规定有所不同，因此，在理论与实践中均存在较大争议。本文认为，对于无权代理合同下的被代理人之沉默，应当区别不同情况，分别确定其法律后果，在一定的条件下，被代理人的沉默应当被视为对无权代理合同的追认。本文还分析了在中国法下成认默示追认的意义，阐述了在司法实践中适用默示追认时应予注意的一些问题，并对完善相关立法提出了建议。关键词：合同法 无权代理合同 默示追认一、问题的提出在

2、中国法下，对于无权代理行为的追认，是倍受中国民法学界关注的问题，而其中的默示追认，那么更是一个未有定论又极富争议的问题。?民法通那么?第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承当民事责任。未经追认的行为，由行为人承当民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。?合同法?第48条对于无权代理人所签合同的效力规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承当责任，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。根据上述规定，在中国法下，对于无权代理人所订立的合同或所从事的其他行为，只有经过被代理人或称本人的追认，才可对被代理人发生效力。否那么，应由无权代理人或称行为人承当该合同或行为的责任。所谓“追认，即事后的成认，是被代理人向相对人所做出的成认无权代理行为之后果归自己承当的一种单方意思表示。经过追认，无权代理人所进行的效力待定的行为就

3、可以变为一个确定有效的行为。对于无权代理人从事其他民事行为的情况，本文不予讨论，本文只讨论无权代理人签订合同的情况。并且，为了行文方便，将广义上的无权代理人签订的合同简称为无权代理合同。对于无权代理合同的追认，中国学者通说认为，应以明示的方式向相对人做出。 王利明、崔建远著：?合同法?，中国政法大学出版社2000年版，第300页；肖峋、魏耀荣、郑淑娜著：?中华人民共和国合同法释论?，中国法制出版社1999年版，第187页。至于何谓“明示的方式，多数学者认为，不仅包括以明确的言辞进行的追认，如向相对人发出一个追认通知，也包括被代理人自愿履行合同或者接受相对人履行合同义务等以行为做出的追认。当然，对于后一种以行为进行追认的方式，其性质究竟属明示追认，还是默示追认，学者间仍有歧义。有些人认为，此种追认方式实际上是一种默示的追认； 隋彭生著：?合同法要义?，中国政法大学出版社2003年版，第121页。但大多数人认为，此种追认仍属于明示的追认，至少是一种推定的明示追认。 崔建远主编：?合同法?，法律出版社2000年版，第91-92页。笔者赞同后一种观点，因为，在以行为进行追认的情况下，被代理人追

4、认的意思表示实际上也是非常清晰、明确，且可以为相对人所获知的，它与言辞追认在性质上并无二致，在法律效力上当然也应等同看待。对于上述以明示的方式、包括以行为进行的追认，中国法律显然都是认可的，在实践中也没有什么争议，故本文不予讨论。本文所要重点讨论的是，在中国现行法律下，对于无权代理合同，存不存在默示追认的问题？换言之，对于无权代理合同，在被代理人明知的情况下，被代理人单纯的沉默即上述法条中的“未作否认表示，到底应看作追认，还是应看作拒绝追认？之所以出现这一问题，主要是因为上述两部法律的规定有所不同。根据?民法通那么?第66条，被代理人在明知情况下的沉默，应视为同意；而根据?合同法?第48条，被代理人的沉默，那么应视为拒绝追认。对于上述两部法律的不同表述，以及中国是否存在默示追认的问题，目前，在学者中存在两种相近的观点：第一种观点是“取代论。中国民法界多数学者认为，由于?民法通那么?制定在先，?合同法?制定在后，加之?民法通那么?对于某些问题没有考虑到，因此，?民法通那么?第66条关于追认的规定，在合同领域，已经被?合同法?第48条所取代或者修正。因此，对于无权代理合同的追认方式及效力等

5、问题，应一律按照?合同法?的规定确定。 韩世远著：?合同法总论?，法律出版社2004年版，第246-247页。这样，被代理人的沉默，应一律看作拒绝追认，而不应看作同意或者追认。第二种观点是“冲突论。这是较温和派的观点，认为?民法通那么?第66条与?合同法?第48条之间确实存在不协调、甚至冲突的地方，并且认为在遇到冲突时，?合同法?应优先适用。对于上述问题，笔者通过处理一宗涉外案件后认为，?民法通那么?第66条与?合同法?第48条的规定，其实并不存在本质上的冲突或者不协调，后者更不是已经完全取代了前者。“取代论和“冲突论之所以不正确，是它们忽略了两个条款的前提条件有着重要的不同。在不同的条件下，应该适用不同的法律，以确定被代理人的沉默应产生何种法律后果。二、被代理人对于无权代理合同之沉默的法律后果笔者认为，在现行中国法下，对于被代理人的沉默，应区分不同情况，适用不同的法律，确定其法律后果：第一，在无权代理人签订合同当时，被代理人知情却未作否认表示的，应视为同意。在无权代理人以被代理人名义与相对人签订合同的当时，如果被代理人知道这一情况，却未作否认表示的，应当视为被代理人已经默示地同意。这

6、一情况大多发生在被代理人就在签约现场。显然，此种情况下，将被代理人的沉默理解为同意，是唯一合理的选择。否那么，假设像上述所谓的通说理解的那样，由于其并非明示的追认，因此，不产生追认的效果，而应视为拒绝追认，将严重违反老实信用原那么，对于相对人，是极其不公平的。因此，在这种情况下，应适用?民法通那么?第66条的规定，将被代理人的沉默视为同意。第二，在无权代理合同签订之后，被代理人知道了这一情况，却未作否认表示的，在符合特定条件的情况下，也应视为追认。倘假设被代理人在合同签订之后，才知道无权代理人以其名义签订合同这一事实的，其沉默应产生何种后果，情况要稍微复杂一点。此时，不应仅适用?民法通那么?第66条的规定，一律认为构成被代理人的同意，因为这样对于无辜的被代理人的利益确实有保护不力之嫌。笔者认为，针对这一情况，应综适宜用?民法通那么?及?合同法?，根据双方当事人，尤其是相对人在订约及履行合同的各阶段的主观心理状态，以及所采取的行为等，并基于老实信用、公平、合理等原那么，做出公正合理的判定。具体地说，应根据：第一、当事人是否知情；第二、当事人是否已经开始履行合同；第三、当事人是否采取了其他

7、补救措施如催告等因素综合考虑，以确认被代理人的沉默是产生追认的效果，还是产生拒绝追认的效果。1. 相对人本身的善意或知情与否，是判断被代理人沉默是否产生追认效果的一个重要因素。在相对人在订约当时即知道无权代理的情况下，由于?合同法?已经规定了催告制度，所以，如果相对人希望该合同对于被代理人生效，其应当向被代理人行使催告的权利，而不应消极等待。如果相对人知情而不去催告，只是消极等待，那么被代理人此时的沉默，即应认为是拒绝追认。而如果相对人在订约当时并不知道是无权代理，即其是一个善意的相对人，也是在订约后才知道无权代理的情形。此时，由于?合同法?赋予了他两项补救性的权利，即催告权和撤销权，所以，笔者认为，从老实信用的角度去考虑，其不应该消极等待，要么应去催告被代理人追认合同，要么应主动撤销合同。如果他只是消极等待，那么被代理人的知情沉默，也不应看作追认，而应看作拒绝追认。2. 相对人是否已经开始履行合同，是判断被代理人沉默是否产生追认效果的又一个重要因素。如果相对人已经开始履行合同，而被代理人也道相对人已经开始履行合同，那么被代理人如果不想受该无权代理合同约束的话，其有义务以明确的方式向相

8、对人表示拒绝或否认。如果被代理人此时仅仅是沉默，而没有明确地表示拒绝，那么应看作是对先前所签订合同的默示追认，否那么，对于相对人而言，显然是不公平的，也有违老实信用原那么。另外，被代理人向相对人明示拒绝的可行性、被代理人知情与签约之间的时间间隔的长短等因素，均应在判断被代理人沉默的法律后果时，加以考虑。总之，在被代理人事后知道无权代理合同却未作否认表示的情况下，应根据个案的具体情况，综合考虑，以确定被代理人的沉默的法律后果。但需要指出的是，虽然?民法通那么?针对这一问题的规定有所欠缺，而?合同法?针对这一问题做出了补充和完善，但并不代表后者已经全盘否认?民法通那么?的规定，在一定条件下，仍应适用?民法通那么?第66条第1款第3句话，将被代理人的沉默看作其同意或追认。第三，在相对人催告的情况下，被代理人未作表示的，应视为拒绝追认。在此种情况下，由于相对人已经行使了催告权，可以推断其显然已经知道无权代理的事实，因此，应当要求相对人必须以最为谨慎的态度看待被代理人的答复。如果被代理人未作任何表示，那么应将其看作是拒绝追认。中国?合同法?第48条针对这一情况，也正是这样规定的。在实践中，如果遇

9、到此种情况，就应适用?合同法?，将被代理人的沉默看作拒绝追认。三、成认默示追认的意义综上所述，显然，在中国目前的法律下，?民法通那么?第66条第1款所规定的“默示即同意或称“默示追认的做法，并未完全取消，而是仍在一定条件下存在的。至少我们认为，如果确如某些学者所认为的那样，?合同法?的立法本意确实改变了?民法通那么?的规定，不成认对无权代理合同的默示追认，那么这种改变也是不可取的，而应在合同法领域仍然保存默示追认的做法。因为，成认默示追认，是有其积极的法理意义和实践价值的。第一，从法理的角度而言，成认默示追认，是老实信用原那么的必然要求和具体表达。老实信用原那么是各国民法所遵循的根本原那么之一，它要求民事活动的主体在进行民事活动的过程中，应始终做到老实守信，并在此根底上合理地主张权利，妥善地履行义务。在发生无权代理的情况下，多数时候，被代理人与相对人之间在信息上是不对称的，可能是一方了解情况，而另一方不了解情况，或者一方了解得早一点，而另一方了解得晚一点。这就要求在信息上占据优势的一方，必须采取更为积极的行动，采取补救措施，以免对方的利益受到无端侵害。假设其没有能够及时采取行动，没有妥善履行自己的义务，并给对方造成损失的，法律应当向不利于该方的方向倾斜。对于被代理人而言，在很多情况下，他是在信息上占据优势的一方，因此，如果他不愿意受无权代理合同约束的话，只要条件允许，他就有义务采取积极的措施，明确地向相对人表示否认或拒绝即行使?合同法?规定的拒绝追认权，如果其没有这么做，只能认为其同意或追认了该合同。第二，成认默示追认，对于表达和贯彻?合同法?所追求的效率之价值理念以及鼓励交易的宗旨，是有积极意义的。在无权代理的情况下，无权代理合同并不总是对被代理人不利，在有些情况下，该合同也会给被代理人带来利益。当然，在合同会给被代理人带来明显利益或不利益的情况下，被代理人一般会采取积极主动的行动，明确地追认或否认该合同。而被代理人仅表示沉默的情况，往往是该合同对于被代理人是有利还是不利，被代理人一时还无法判断。在此种情况下，要求被代理人及早做出判断，并做出追认

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