公司合并应注意的问题

1、公司合并应注意的问题【内容提纲】公司合并是公司兼并的形式之一。吸取合并的操作措施、程序、异议股东的回购祈求权、法律效果、公司合并无效之诉、不同种类公司之间合并的限制等均是公司合并中应注意的问题。【核心词】公司合并；吸取合并；兼并;措施;程序;回购祈求权;公司合并无效之诉;限制一、公司合并的概念与特性公司合并是指两个或两个以上的公司签订合并合同,根据公司法的规定，不通过清算程序,直接合并为一种公司的法律行为。1公司合并具有如下几种法律特性:、公司合并是数个公司之间的共同法律行为,须以当事人之间签订有合并合同为前提。、公司合并是当事人之间的一种自由行为,其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下变化公司的存在、财产构造和股权构造等。2二、公司兼并的规范国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局有关公司兼并的暂行措施(如下简称兼并措施）第1条规定：“本措施所称公司兼并，是指一种公司购买其她公司的产权，使其她公司失去法人资格或变化法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的公司之间的合并,不

2、属本措施规范。”国内公司兼并的重要形式:1、兼并措施中规定的兼并方式兼并措施第条规定，公司兼并重要有如下几种形式:(一)承当债务式,即在资产与债务等价的状况下，兼并方以承当被兼并方债务为条件接受其资产。 (二）购买式,即兼并方出资购买被兼并方公司的资产。 (三）吸取股份式,即被兼并公司的所有者将被兼并公司的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方公司的一种股东。 (四）控股式，即一种公司通过购买其他公司的股权,达到控股,实现兼并。2、中华人民共和国公司法(如下简称公司法）规定的合并方式公司法第184条规定,公司合并可以采用吸取合并和新设合并两种方式。3、中华人民共和国证券法（如下简称证券法)规定的兼并方式证券法第78条规定，上市公司可以采用要约收购或者合同收购两种兼并形式。3由此可见，在国内法上,公司合并是公司兼并的一种方式。三、公司合并的方式如前所述，公司合并可以分吸取合并和新设合并两种方式。根据公司法第17条第1款,一种公司吸取其她公司为吸取合并，被吸取的公司解散。二个以上公司合并并设立一种新的公司为新设合并，合并各方解散。 同步,公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看,公司合

3、并的本质是公司人格的合并；而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为,不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为,而非公司合并的本质-公司人格的合并。公司合并应注意的问题四、公司合并的操作措施吸取合并是最常用的合并类型。在吸取合并中,被兼并的公司将消灭。公司的要素重要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最后体现为公司人格的消灭,而在公司人格消灭之前,可以先将被吸取公司的资产转移给吸取公司，或者将被吸取公司的股权转移给吸取公司，而无论资产转移还是股权转移，吸取公司可以支付的对价一般是钞票或者公司股份，这样,在逻辑上，就可以划分出两类四种吸取合并的方式。(一)资产先转移1、以钞票购买资产的方式吸取公司以钞票购买被吸取公司的所有资产,涉及所有权利和义务(债权和债务)，被吸取公司失去原有的所有资产,而仅拥有吸取公司支付的钞票，被吸取公司解散,因债权和债务已所有转移，不必清算,被吸取公司股东根据其股权分派钞票,被吸取公司消灭。、以股份购买资产的方式吸取公司

4、以自身的股份购买被吸取公司的所有资产,涉及所有权利和义务，被吸取公司失去原有的所有资产,而仅拥有吸取公司支付的自身的股份,被吸取公司解散,因债权和债务已所有转移,不必清算，被吸取公司的股东分派被吸取公司所持有的吸取公司的股份,并因此成为吸取公司的股东,被吸取公司消灭。（二)股权先转移1、以钞票购买股份的方式吸取公司以钞票购买被吸取公司股东的股份,而成为被吸取公司的惟一股东，然后,解散被吸取公司,被吸取公司的所有权利和义务由吸取公司承受,而不必清算，被吸取公司消灭。2、以股份购买股份的方式吸取公司以自身的股份换取被吸取公司股东所持有的被吸取公司的股份,而使被吸取公司的股东成为吸取公司的股东,吸取公司成为被吸取公司的惟一股东，然后，解散被吸取公司，被吸取公司的所有权利和义务由吸取公司承受,而不必清算,被吸取公司消灭。不管上述哪类方式,吸取公司这继受被吸取公司的资产或股权而支付的钞票或股份,均直接分派给被吸取公司的股东,被吸取公司的股东因此获得钞票或成为吸取公司的股东。五、公司合并的程序(一)签订合并合同对合并合同应涉及哪些重要条款,公司法没有规定。对此可以参照对外贸易经济合伙部、国家工商行

5、政管理局有关外商投资公司合并与分立的规定（如下简称合并与分立规定）第2条规定的外商投资公司之间的合并合同的重要内容,即:1、合并合同各方的名称、住所、法定代表人；2、合并后公司的名称、住所、法定代表人;、合并后公司的投资总额和注册资本;4、合并形式;5、合并合同各方债权、债务的承继方案;、职工安顿措施；、违约责任;8、解决争议的方式;、签约日期、地点；1、合并合同各方觉得需要规定的其她事项。(二)通过合并合同合并合同是导致公司资产重新配备的重大法律行为，直接关系股东的权益,是公司的重大事项，因此公司合并的决定权不在董事会，而在股东（大）会,参与合并的各公司必须经各自的股东(大）会以通过特别决策所需要的多数赞成票批准合并合同。国内公司法第3条、第6条、第10条分别对有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司对合并需要股东（大）会特别决策通过。其中，有限责任公司股东会对公司合并的决策,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;国有独资公司的合并应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定;股份有限公司股东大会对公司合并作出决策，必须经出席会议的股东所持表决权的/以上通过。(三)编制资产负债表和

6、财产清单（四)告知债权人和公示国内公司法第184条第3款规定了告知债权人的程序和公示的方式。该条规定,参与合并的公司“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。表白国内公司法赋予了参与合并的公司债权人异议有制止合并程序进行的效力。为了保护债权人,最高人民法院有关审理与公司改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定第32条规定:“公司进行吸取合并时，参照公司法的有关规定，公示告知了债权人。公司吸取合并后，债权人就被兼并公司原资产管理人(出资人）隐瞒或漏掉的公司债务起诉兼并方的,如债权人在公示期内申报过该笔债权，兼并方在承当民事责任后，可再行向被兼并公司原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公示期内未申报过该笔债权,则兼并方不承当民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并公司原资产管理人(出资人)。（五)主管机关批准公司法第83条规定：“股份有限公司合并或者分立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”因此，主管机关的批准是股份有限公司合并的必经程序。(六)办理公司变更、注销登记公司合并后,登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。被吸取公司因解散应向公司登记机关办

7、理注销登记。六、异议股东的回购祈求权异议股东的回购祈求权,是指反对公司合并的股东,有权规定公司按照当时公平价格购买其股份。7该祈求权是对异议股东利益的救济。有关异议股东回购祈求权的合用对象，有两种不同的立法例。第一种立法例，如德国,规定回购祈求权只合用于被吸取公司的股东。第二种立法例,如美国、日本、国内台湾地区等，规定回购祈求权不仅合用于被吸取公司股东,并且合用于吸取公司股东。如国内台湾地区公司法第317条第1款规定,公司与其她公司合并时，董事会应就合并有关事项作成合并契约,提出有关股东会股东在集会前或集会中，以书面表达异议,或以口头表达异议,经纪录者，得放弃表决权,而祈求公司按当时公司价格收买其持有之股份。9一般而言,公司吸取合并对合并双方都会发生重大影响。对于吸取公司的股东,也会面临公司股权构造、资产构造等方面的重大变化,因此,对吸取公司的股东与被吸取公司的股东同样，也应赋予其回购祈求权,始能体现法律上的公平。对异议股东回购祈求权,国内公司法没有规定。中国证券监督管理委员会上市公司章程指引第17条规定,公司合并或者分立时,公司董事会应当采用必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的

8、合法权益。但对如何保护异议股东的合法权益，却没有下文。只有中国证监会到境外上市公司章程必备条款第1条第1款规定，公司合并或者分立,应当由公司董事会提出方案,按公司章程规定的程序通过后,依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权规定公司或者批准公司合并、分立方案的股东、以公平价格购买其股份。公司合并、分立决策的内容应当作成专门文献,供股东查阅。但这一部门规章却没有普遍的法律约束力。由此看来,对异议股东的回购祈求权，法律解释论已经不能解决问题，只能依托立法论才干解决。七、公司合并的法律效果合同的法律效果有三：1、公司消灭在此特指被吸取公司消灭。由于消灭的公司的所有权利和义务已由吸取公司概括承受,因此,它的解散与一般公司的解散不同，不必通过清算程序,公司法人人格直接消灭。2、公司的变更如前所述。3、权利与义务的概括承受公司法第184条和合同法第90条10对此均有规定。八、公司合并无效之诉国内公司法没有直接规定公司合并无效制度。但是由于公司合并是参与合并的公司基于合并合同而进行的法律行为,如合并行为存在违背法律、行政法规的强制性规范的事由,利害关系人固然可以提起祈求确认无效之诉。

9、在此类诉讼中,应注意如下三个方面的问题:(一）合并无效的因素公司合并只要违背了法律和行政法规的强制性规范,都可以作为合并无效的因素。在实务中，违背下列强制性规范是常用的导致公司合并无效的因素:、违背公司法第38条和0条规定,公司合并应经股东(大)会决策。2、违背公司法第83条规定,股份有限公司合并,必须经主管机关批准。、违背公司法第8条规定，债权人规定公司清偿债务或者提供相应担保,但公司不清偿债务或者不提供相应的担保。(二）无效因素的补正虽然公司合并存在无效的因素，但为了保护交易的安全，稳定社会关系,在法院判决合并无效之前,应予以当事人以补正的机会。若当事人在法院判决前，补正有关无效因素,合并应确认有效。有关审理与公司改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定第30条规定:“公司兼并合同自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的,兼并合同自批准之日起生效;未经批准的,公司兼并合同不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的,人民法院应当确认该兼并合同有效。”(三)合并无效的法律后果1、恢复到合并前的状态。在吸取合并中，消灭公司应从存续公司中分离,存续公司进行变更。、无效判决的溯及力的限制。合并无效的判决只对将来有效，不影响此前存续公司以合并有效为前提而产生的法律关系。如果合并无效判决溯及既往，自合并开始无效，则影响交易安全,导致法律关系混乱,损害第三利益。、缔约过错责任。国内合同法第58条后句的规定。11九、不同种类公司之间合并的限制国内公司法对此没有规定,那么,在国内公司实践中，应如何解决这一问题？在理论上，这一问题存在三种学说:(1)自由说。觉得公司合并并不应有种类的限制。(2)严格限制说。觉得只有同种类公司方可合并,并且,合并之后的公司仍应为同种类公司。（3）合适限制说。觉得对不同种类公司的合并采用合适限制。许多国家的公司立法采用了合适限制说,对不同种

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