论司法的权威与权威的司法

1、论司法的权威与权威的司法 【内容提要】文章首先分析了权威的三种类型（即源于信仰的权威、源于传统的权威、源于理性的权威）以及权威在司法中的体现，进而从司法的目的、相对于立法的独立地位，司法价值取向的多元性等方面论证了司法何以需要权威，并认为现代社会司法权威的特点乃是在于其是一种制度性权威而非个人权威；其为人认可的原因是形式公平而非实质的正确；其总是被限制在适度的范围内。在此基础上，文章从内部因素和外部因素这两个层面分别论述了现代司法权威的保障机制，前者要求：法官要当人类放弃“以眼还眼，以牙还牙”这种解决彼此间纠纷的私力救助方式时，便产生了对权威的渴求，他们期望社会中有一种能使双方都能服从的权威，以达到纠纷的最终解决，尽快制止无休无止的无序状态。当国家出现以后，司法便以权威者的身份出现了。然而，司法之所以能有权威，又恰恰需要权威的司法。因为，稍有生活常识的人们皆知，即使在偏远的乡村社会，人们之间有了纠纷，也期望能由大家都尊重（或至少两方能共同接受）的人来处理。只有大家都尊重的人，人们才能放心地将纠纷交由其裁决。可以说人类数千年来司法和诉讼制度发展的历史中就包含着司法的权威与权威的司法这种互

2、动的主旋律。在这一背景下，本文的写作便具有了现实意义。一、权威的三种类型及其在司法中的体现像几乎所有的事物一样，权威作为一种社会现象也存在多种不同的分类方法。如果我们站在权威的来源这一视角之上，则至少可以看到三种类型的权威，即来源于信仰的权威、来源于传统的权威和来源于理性的权威。（一）来源于信仰的权威这种权威最典型的体现是宗教里的神。神的权威有两个相互关联的特点：一方面它无所不能；另一方面它又因此而至高无上。当初人们面对变幻莫测的外部世界一筹莫展时，这种类型的权威便应运而生。人们相信，冥冥之中有一个万能的神主宰着世事轮回，顺之者昌，逆之者亡。对于神的权威的接受，可以说是无条件的。基于神的权威产生了最初的司法形态。梅因对古代法的研究表明，人类各民族的历史都经历过一个法律的统治尚未从宗教的统治中区分出来的阶段。（注：梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第14页。）这一阶段的司法也离不开宗教权威的支持。它有两个最为显著的特征：第一，委诸神明裁判。人们相信神能够明察秋毫，确定一个人是否有罪，最常见的方法就是看他能否逃过一定的危险，如果经历一定的危险之后安然无恙，他便被视为受神庇佑的

3、无辜者。具体的方法多种多样，如将人浮在海上、使人从高岩上跃下、使嫌疑犯从充满毒蛇与鳄鱼的水池里游过去等。（注：参见瞿同祖：瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社1998年版，第274页。）第二，裁判具有极强的任意性。这一点与神明裁判紧密相连。在这样的司法制度之下，不存在，也不需要适用于同类事件的共同原则，裁判作出之前，任何人都无法抱有一个确定的预期。正如梅因所指出的那样：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违反了预先假定的一条法律，而是在审判时有一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。”（注：梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第5页。）（二）来源于传统的权威一定的行为经过一段时间的反复实践，最终确定下来，便形成传统。因此，传统应当归入文化的范畴，在其效力所及的范围内，单个的人无法选择却又摆脱不掉，于是传统产生了权威。费孝通先生所言及的“长老统治”便是这类权威的一个典型例证。它发生于社会交替过程中，是教化性的。每一个社会成员都必须无条件服从于它，否则就无法在这个社会中生存。（注：

4、参见费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社1998年版，第64-68页。）我国汉代董仲舒开风气之先的“春秋决狱”，体现的便是来源于传统的权威。他将儒家经典运用到司法活动中，作为判案的依据。这类司法的特点是：第一，强调法律的教化功能。“德主刑辅，礼法并用”是中国古代法律一条贯穿始终的脉络。这就意味着以德与礼为本，而刑与法只是用以推行德与礼的工具。正如刘向所说：“教化所恃以为治也；刑法所以助治也。”（注：汉书礼乐志。）这种泛道德的结果，必然强调以严刑峻罚达到高标准的道德要求。第二，司法以追求实质的公平为目标，法律形式主义在这种传统权威的教化型司法实践中很难产生。其结果是程序法的弱化以至虚无。（三）来源于理性的权威现代社会的权威来源于理性，相对于上述两种权威，它的出现基于以下两点原因：第一，随着人类改造自然能力的增强，人们不再相信曾经是万能的神，而是将信心建立于人类自身。第二，归属于文化范围的传统，其形成需要较长的时间和较稳定的社会环境，而这两个条件在日新月异的现代社会已难以满足，于是传统的权威便失去了根基。来源于理性的权威的特点是：第一，权威是有限的。社会分工的现实告诉人们，一个领域里的

5、权威在另一领域就可能平庸得很，因此任何权威都必须被限制在其所擅长的领域内，以擅长的方式发挥作用。第二，没有任何一项权威享有至高无上的地位。每种权威都在与其他权威的相互制约过程中发挥作用。其中最典型的例子莫过于立法、行政与司法三权的分立与制衡。现代社会的司法体现的便是来源于理性的权威。人类运用理性为其在制度和程序方面设置了诸多限制，而恰恰又是这些限制使司法者得以享有崇高地位和得到广泛信任。对此，还将在后文中作进一步分析。二、司法需要权威（一）司法的目的与权威如果采取一种务实的态度看待司法，那么它最直接的目的便是为发生利益冲突的双方解决争端。因此，“作为法律家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。”（注：（日）棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第1页。）权威对于司法的这一根本目的发挥着重要的作用，它既可以保证纠纷解决的有效性，又可以降低纠纷解决的成本。在公力救济时代，如果一桩纠纷无法通过当事者的协商予以解决，那么寻求一个双方都认可的中立的第三方作出裁断就成了最为可能和有效的选择。这个中立的第三方至少要具备两个方面的条件：一方面他必须为

6、双方当事人信任，否则双方就没有理由将关系到切身利益的问题交由他裁决；另一方面，他必须有使双方服从的力量，因为他作出的结论只有得到双方的接受，才能实现解决纠纷的初衷。而权威正是这样一种使人信从的力量。人们对于权威由衷的信任和几乎是下意识的遵从使纠纷得以有效解决。权威的裁判并不是解决纠纷的唯一途径，当事人通过协商达成合意，在很多情况下也会实现同样的目的。但这种根据合意的纠纷解决方式常常要伴随巨大的代价。首先，在某些双方利益针锋相对的情况下，合意解决一开始就注定是徒劳的；其次，许多纠纷即使有可能通过合意解决，也往往要经过长时间的讨价还价；最后，即使最终达成合意，但不受任何权威约束的当事人仍有可能单方面毁约。权威支持的司法则可以最大限度地避免这些代价。因为司法程序一经开启，就不能不了了之，裁判者凭借其权威地位，必定要在一定的时空限度内作出一个结论，而且这一结论严禁任意变更，从而保障了纠纷的最终解决。当然，这里所指的降低纠纷解决的成本是从权威的司法建立起来之后的每次个案而言的，而如果从权威的司法的建立本身来说则很难说是低成本的，因为它需要国家投入大量的司法资源，诸如司法者队伍、法庭、警察、监狱等

7、作保证。（二）相对于立法的独立地位与权威如果人们的认识水平只停留在顾名思义的程度，就很容易把司法仅仅理解为审判机关将立法机关制定的规则严格适用于具体案件的活动。从这种角度看待司法，法律便被视为一个无所不包的大前提，具体案件事实是小前提，审判者只是在终日重复着一种由大前提和小前提推导出结论的逻辑运算过程。如果这种观点成立的话，司法就仅仅扮演一种使法律得以实现的工具的角色，而且越是像孟德斯鸠描述的那样使立法者的原意体现得不折不扣的司法制度，越是好的司法制度。那么，当司法完全沦为一种工具的时候，也就完全丧失了它独立的品格，当然就没有资格去奢谈什么权威的问题了，有的只是立法的绝对权威。但是，当我们努力突破文字造成的障碍就会发现，司法的实际运作过程实在没有这么简单，它并非是一个一直跟在立法的后面的仆人。认为司法只是机械、忠实地适用法律的观点，是人们在顾名思义地认识司法时，无意间造就的一个“审判神话”。（注：（日）棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第245页。）实际上完全有理由认为，司法的过程正是将纸上的法律变为现实中的法律，将普遍性的法律变为个案中的法律，

8、将静态的法律变为动态的法律的过程。纸上的法律、普遍性的法律和静态的法律是灰色的，而现实中的法律、个案中的法律和动态的法律则像生命之树常青。法制史的研究显示，法律是人类历史发展到一定阶段的产物，在人类社会一段相当长的时间内，并不存在法律的概念。但在另一方面，纠纷的产生却是时不待人，只要有人群，纠纷就难以避免。于是，作为纠纷解决机制的司法便赶在立法的前面出现了。正因为如此，格罗脱(Grote)才在其希腊史中说：“宙斯或是地球上的人王，不是一个立法者而是一个法官”。（注：转引自梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第3页。）也正是在这个意义上，谷口安平先生才认为诉讼法是实体法发展之母。（注：参见（日）谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第63-67页。）立法活动产生之后，也完全离不开司法的补充和制约。因为，第一，立法者的疏忽、社会生活的变迁以及立法机关内部不同派别之间的相互妥协的策略都有可能导致法律出现“空白”，即对于某一问题找不到相应的法律条文。但是司法机关却不得以此为借口，拒绝受理案件，而是要承担补充法律不足的任务；第二，法规运用于具体

9、案件要经过法院的解释，而且这种解释决定着法规的真正含义，其重要意义远比其本文章义要大。（注：参见E博登海默法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第554页。）法官面对具体案件进行法律解释时，常常并不指望能够探求到立法者的原意。（注：所谓“立法者的原意”在很多情况下也是人们虚构出来的，参见史蒂文J伯顿：法律和法律推理导论，张志铬、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第66页。）经过解释将法律适用到具体案件中的活动在很多情况下其实是一个削足适履的过程。而正是这样一种过程，才使法官被称为“活着的法律宣示者”。（注：转引自本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1998年版，第7页。）第三，司法也是检验立法质量的一把标尺，通过司法发现原有立法之不足，推动新的立法的产生，几乎是各国的一个基本立法模式。综上所述，不难得出这样的结论：立法和司法都是社会控制手段，前者通过提供一般规范发挥作用，后者则是通过解决具体纠纷完成其对社会的影响。它们在各自的领域里都享有权威地位，不存在谁依附于谁的问题。司法的权威来自于司法本身，而不是来自于立法的权威。如果不承认司法的权威，就是不承认司法独立于立法的价值。（三）司法价值取向的多元性与权威关于司法价值取向的多元性的论述，近年来在学术界可谓汗牛充栋。然而，司法价值取向的多元性与司法的权威之间又是如何发生联系的呢？司法的目的不仅仅是为了再现纠纷的客观事实，更为重要的是要定纷止争。纠纷一旦发生，国家要做的便是尽快使权利义务之争回到秩序的范围内，避免争议的法律关系无限期地处于不稳定状态。只有这样，才能避免纠纷的进一步升级；才能使纠纷双方理性地开始新的法律生活。因此，法官不是科学家，法官也不是历史学家，法官对案件事实的探明、判断和裁决只能限定在法律规定的诉讼期限内。国家赋予诉讼的使命要求：法官必须在特定的时间内，对特定的事情，做出特定的判断，给出特定的裁决。无论是国家还是纠纷的当事人都没有耐心等待法官像科学家那样花哪

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