论合同自由原则

1、论合同自由原那么福建工程学院 文化传播系 汉语言文学1101 17号 陈素玲文章摘要：合同自由原那么有时也可称作：“合同自愿原那么。我国合同法第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干。合同自由原那么作为近代私法三大根本原那么之一，是意思自治的必然结果，又是合同法的最根本原那么之一。合同自由原那么，虽然不是私法自治原那么的全部，但却是最重要内涵。合同自由原那么是社会经济开展的必然结果，是人身自由和意思自治的延伸。我国已进入社会经济高速开展时期，特别是参加WTO后 ，为中国的经济开展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存，我国的私法制度特别是合同法受到来自西方国家兴旺私法的强烈冲击。结合历史及现状，我们探讨合同自由原那么意义非常重要！关键词：合同自由原那么、形成与开展、重大意义一、 合同自由原那么的形成及在中国的开展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生 产社会的第一个世界性法律罗马法中。合同自由原那么在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成 罗

2、马契约制度的一项根本原那么，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和开展奠定了理论根底。 马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响M.北京：中国人民大学出版社,1995 早在商品社会的第一部世界性法律罗马法中，已经孕育了契约自由的思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约本身的形式，而仅对当事人之间的合意进行标准，并决定着契约的成立和生效，但由于种种历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完善的契约自由原那么。随着生产的开展，合同自由原那么在两个体系中逐步确立起来。作为一项根本原那么最早确立于19世纪初的法国民法典。在当时的法国，合同自由原那么在商品经济交往中得到了充分的表达，对于法国的司法实践产生了极为重要的指导作用。在德国，1900年德国民法典虽然没有像法国民法典那样规定有合同自由原那么，但却在很多方面表达出了合同自由的意思表示。其总那么和债权编中的规定，大多数都是任意性，而不是强制性的，而这样一种既存的事实又促使这种自由得到了强化。德国国内大多数学者也都比拟一致地认为，合同法的一个最重要、最根本的原那么就是合同自由原那么。在英美法系各主要国家中，虽然都没有

3、像大陆法系国家一样以法典明示或暗示契约自由，但受自由权利为天赋人权的影响，加之对大陆法系的借鉴，从而营造出英美法系的自由主义契约论。在这样的契约论信念中，“任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约，他们也有权选择订立符合他们自身利益的任何条款。 江平、张礼洪.市场经济与意思自治J.法律研究,2003到了19世纪晚期，这种契约论又得到了开展，契约自由原那么在英美法系各主要国家中确实立，标志合同自由原那么已经成为了近代西方合同法核心和精髓。 我国自一九四九年建国以来，长期处于方案经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的方案管理，在合同中强调以方案为主，且把合同自由原那么长期视为资产阶级民 法理论被加以批判。由于合同自由原那么是市场经济最根本的原那么，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在方案经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能 存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和开展，国家先后公布了?民法通那么?及?经济合同法?、?技术合同法?、?涉外经济合同法?来 标准市场，此时正处于由方案经济向市场经济转型过程中，这些法规也为日后?合同法?的公布及合同自由原那么确实立奠

4、定了根底。在市场经济条件下，只有在法律 上确认并保障合同当事人享有合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到开展。适应现实的需求，我国于一九九九年公布了?合同 法?，它的出现健全了我过的?合同法?制度，完善了社会主义市场经济，促进了社会主义现代化建设，具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的?合同法? 第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这也说明合同自由原那么在我国合同法上确实立。除此之外，?合同 法?中还规定了很多反映合同自由的条款，如合同的内容由当事人约定；除法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人订立合同有选择合同形式的自由；当事人协 商一致可变更、解除合同等等。由此，更进一步说明合同自由原那么在法律中、市场中的地位，也反映了在市场经济条件下，人们满足物质生活与经济生活的交易活动 在法律上得到了保障。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、国情出发。因为社会开展离不开经济，经济的开展离不开交易，而交易的主体只有在平 等自愿的前提下才能开展经济，只有在法律上确认并充分保证当事人所享有的合同自由，才能调动市

5、场主体的能动性和积极性，充分从事广泛的交易活动，市场交易 活动越活泼、越自由，社会财富才能随之增长，经济也才能兴旺、腾飞。合同自由原那么作为市场经济这一体制在法律上的表现，贯穿着我国合同法的各方面，指引着合同活动的全过程，为市场主体提供了自主选择和实现目标的时机，市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为，使整个社会的资源合理配 置。合同自由原那么，正成为社会主义市场经济的根本原那么之一，让社会主义的市场经济更加的繁荣。二、合同自由原那么的主要内容合同自由原那么是指当事人依法享有的是否订立合同的自由，选择缔约合同相对人的自由，决定合同内容的自由，确定合同形式的自由，变更、解除合同的自由等。也就是说 在合同自由原那么下，当事人之间享有平等的法律地位，每个当事人对于自己参与的合同，都有充分的自由去加以选择；每个当事人都有自己的自由意思，合同中应充分反响其自由意思；对于当事人的自由意思，其他任何人包括国家都必须尊重；双方合意订立的合同一旦成立，即具有法律约束力，国家应保护当事人之间的约定。合同自由原那么强调的是以个人思想为根底，强调的是个人的权利，强调的是合同的自由和意思自治，核心是遵

6、循当事人的意思兼顾社会的公平，只要不违反法律、道 德和公共秩序，每个人都享有合同的自由。具体而言，合同自由包括以下五方面:一缔结合同的自由。指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是合同自由原那么的根底，是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。二选择相对人的自由。 指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业效劳领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者那么别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。三决定合同内容的自由。 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定

7、，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容假设违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，那么将被宣告无效。四变更和解除合同的自由。 指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成局部。五选择合同方式的自由。 指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄。近代法律那么崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速开展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原那么，以要式为例外。三、合同自由原那么受到的冲击合同自由原那么赋予市场主体缔结合同，选择合同相对人等极大的自由权利，合同自由原那么以个人本位为主体，在市场经济的开展中，合同自由原那么给以市场主体极大的买卖自由权。

8、合同自由原那么也极大地满足了市场主体对于物质、人力、财产流转的需要。然而在赋予当事人自由的同时，也带来许多矛盾，合同自由原那么打破了传统的方案经济体制，稳固了改革成果，可是有一些市场主体正是打着合同自由原那么的旗号，干一些违反法律、破坏社会善良风俗的肮脏交易。有些人疑心，合同自由原那么确实立，将给市场管理、市场交易、带来极大的麻烦，甚至混乱无序，因为赋予当事人缔结合同自由的权利，那么就意味着消弱国家对市场交易，买卖合同的行政管理干预。合同自由原那么弊大于利，果真如此吗？答复是否认的。马克思主义唯物辨证法明确地告诉我们：“历史总是不断在进步，新事物总会战胜旧事物。合同自由原那么作为市场经济开展的必然产物。必定有它产生、存在、开展的理由。任何事物都有正、两个方面。合同自由原那么当然也不例外。合同自由原那么作为市场经济的新产物，应该是利大于弊。要克服合同自由的消极作用，我们可以完善合同订立过程的法律法规，指引合同主体提高订立合同平安的意识，牢固树立老实信用原那么，竭力维护广阔消费者的利益，倡导以社会本位主义取代个人本位主义。比方在合同成立前，规定先合同义务，在合同履行过程中，规定随附义务，在

9、合同终止后，规定后合同义务。 当今社会是开发的社会，改革正向纵深方向开展。经济建设，贸易往来，引进来，走出去。我国经济开展处于历史上较好的时期。机遇与挑战共存，来自海外私法对我国合同法的冲击很大。由于历史、文化、市场机制、市场兴旺程度的不同，世界各国对于合同自由原那么的理解和运用肯定存在差异。因此存在这么一些市场主体，他们认为要自由原那么，不要国家行政指导干预。要经济开展，不要法制束缚，签于上述，合同自由的原那么的弊端完全可以克服，合同自由原那么可以由国际权威机构统一定义，也可以建立协调委员会，仲栽委员会，签订国际公约等解决合同在自由订立过程中出现的问题。更何况我国对来自海外法律的适用有除外保存条款的限制规定，所以说合同自由原那么完全可以采纳，完全可以消除来自海外私法适用过程中的冲突。四、确定合同自由的历史和现实意义本世纪以来，许多国家的立法已经加强对合同关系的干预，但合同自由仍然是存在的。在我国，由于长期的实现高度集中的方案经济体制，彻底取消了合同自由的原那么。尽管改革开放以后，交易当事人所享有的必要自由得到极大的增强，但要很快完全的消除某些地方政府对合同关系过度的，不当的干预是不现实的，需要借助合同自由的原那么，保障当事人必要的自由。尤其应该看到，在实际生活当中，限制，阻碍，剥夺合同当事人的合同自由现象还严重存在。从而说明统一合同法中确定合同自由原那么是十分必要的。我国长期的方案经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解，合同自由作为社会主义方案原那么的对立受到众多指责。例如，1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和方案的要求作为订立经济合同的一项根本原那么，第7条也确认凡违反国家方案合同为无效合同。可见，合同自由在当时并为得到认可，甚至一度被当成资本阶级民法理论加以批判，直到民法通那么出来以前以及1993年修改经济合同法，合同自由原那么才逐渐得到认可，新的统一合同法第三条，第四条可以认为是对合同自由的规定，尽管使用“合同自由一词，这局部合同法在很大程度上表达了合同自由原那么。 在我国，长期的方案

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