论中央和地方立法权限的划分

1、论中央和地方立法权限的划分 中央和地方权限的划分是一个国家立法体制中的核心问题，它是国家立法权的纵向配置，是国家结构形式理论在立法层面上的深化，在宪法中占有重要地位。有研究表明，区域性政府分权自治，国家权力行使权重心不断自上而下降低是国家权力纵向配置的基本趋势。这种趋势必然不断对现行的国家权力结构提出挑战，合理划分中央与地方的立法权限就成为一个重要问题。 中央和地方立法权限划分的适当与否会出现截然不同的结果：如果立法权限划分不清，一、中央可能肆意侵夺地方自治的范围，从而导致国家权力结构不平衡，使地方国家机关职权虚化；二、地方可能过分担心因越权与中央立法相抵触，从而对中央立法照抄照搬，重复立法，浪费立法资源；三、可能出现地方保护主义盛行，条块分割，设置贸易壁垒的现象，影响国内市场统一及国家法制统一。如果立法权限界定清楚。形成中央与地方的互动局面。则会产生巨大的积极作用。首先，由于“一个中央政府，不管它如何精明强干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节。”况且一个大国各地区的经济状况、地理状况、风俗习惯等有很大的差异，再加上成文法固有的涵盖不周延的局限性，单纯的中央立法

2、要想集中调控，只能做抽象、原则的规定，由地方立法依本地具体情况予以补充和具体化后，才能真正得到实施；其次，中央和地方立法权限的适当划分，形成了中央和地方之间以及地方之间相互制衡的局面，有助于保证地方民主，防范专制独裁，同时也防止地方民主及其所形成的多数主义势力侵犯少数人的权利，避免民主制下的“多数人暴政”问题。 一、中央和地方立法主体的划分 立法权限的划分往往反映了一个国家的经济发展、政治的变迁和社会变革，对新中国成立以来中央和地方立法权限主体的划分，学者们普遍认为经历了下述三个不同的发展阶段。 （一）从中华人民共和国成立到1954年宪法颁布期间的分散立法时期。作为临时宪法的中国人民政治协商会议共同纲领规定：中央人民政府和地方人民政府间职权的划分，应接照各项事务的性质，由中央人民政府委员会以法令加以规定，使之既利于国家统一，又利于因地制宜。在中央一级，依据中华人民共和国中央人民政府组织法的规定，中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律，颁布法令。但在地方一级，依据大行政区人民政府委员会组织通则和省、市、县人民政府组织通则的规定，行使地方立法职权的主体相当广泛，大行政区的人民政府，省人

3、民政府，直辖市、大行政区辖市和省辖市人民政府，县人民政府都有权拟定与本行政区域政务有关的暂行法令条例，一般报上级人民政府批准。 这种分散立法是在新国家刚刚成立，百废待兴，政局不稳，各解放区情况千差万别，中央还不可能制定统一法规对社会进行调控的情况下所采取的权宜之计，它使得各地区可以根据不同的实际需要采取相应的措施，当时有其合理性，这种情况持续的时间不长，起过渡作用。 （二）从1954年宪法颁布到1979年全国人大五届二次会议前的高度中央集权立法时期。1954年宪法规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。后来出于全国人大单独立法难以适应社会发展的考虑，授权全国人大常委会依照宪法的精神，根据实际需要，适时地制定单行法规。 这种高度中央集权的模式是与当时高度集中的计划经济体制相适应的，在计划经济体制下由中央对全国资源统一调度，地方立法完全没有必要。并且在1957年以后，国家政治生活处于不正常状态，法律虚无主义盛行，宪法权威丧失，在民主情况下的立法权限划分既无必要也无可能。立法权高度集中存在的弊端显而易见，严重束缚了地方因地制宜地进行管理的积极性，对权力的高度集中和专制独裁局面的出现

4、提供了方便。 （三）从1979年全国人大五届二次会议至今的集权分权立法时期。1978年宪法仍然规定立法权高度集中于全国人大，1979年全国人大五届二次会议通过的中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法明确规定省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家的宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。1982年宪法则将这种立法权限划分的方式上升为宪法规范。1986年修改后的中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。在1992年、1994年、1996年全国人大先后通过决议，授予深圳、厦门、珠海、汕头这几个经济特区所在地的市的人大及其常委会制定法规的权力。2000年制定的中华人民共和国立法法（以下简称立法法）将改革开放以来的立法权限划分予以明确化、定型化。 我国目前中央和地方立法权限主体的划分基本上遵循了在中央统一领导下，充分发挥地

5、方的积极性、主动性的原则。但在形成这种立法权限划分体制的过程中充分暴露了法律工具主义的思想，需要什么就规定什么，完全无视宪法的规定。比如1979年的地方组织法规定省级人大的地方性法规制定权突破了1978年宪法的规定，1986年对地方组织法的修改和2000年通过的立法法将地方性法规制定权的主体由省级人大及其常委会扩展到三类较大的市的人大，都突破了现行宪法的规定。有人以“良性违宪”为这种做法开脱，但宪法在一国法律体系中具有最高法律地位，社会的基本价值通过实定法的形式来体现，违反宪法无“良性”与“恶性”之分，都侵犯了宪法的规范价值，损害了宪法权威而不能获得正当性、合理性的评价。在宪法规范未被修改之前，都必须以之为合理并遵守之。另外，对经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市拥有地方性法规制定权的合理性也有质疑，原因是对哪些成为、哪些不成为较大的市，没有一个法定的、公开的标准可以遵循；而对经济特区在计划经济时期，其作为改革开放的“试验田”，赋予其法规制定权，有利于减少管理层次，提高效率，保证其对特殊政策的需要，有一定的合理性。但市场经济体制确立以后尤其是加入WTO需要全面开放的情况下，仍保留

6、其制定地方性法规的权力，允许其以合法形式取得“优惠”，造成了市场主体法律地位的不平等，也违背了法制统一的原则。 二、中央和地方立法权限划分的方法 对中央和地方立法权限的划分如果仅从立法权的主体及其所制定的规范的表现形式看，是非常清楚的：中央立法主体制定法律，地方立法主体制定地方性法规。但这种划分方法仅具有形式意义，而不是真正意义上实体内容方面立法权限的确定，并不能有效地解决问题，更重要的划分应是立法事项即立法内容归属的确定，也就是说哪些具体事项属中央立法的范围，哪些事项属地方立法的范围。 许多国家在划分中央和地方立法权限时采用在宪法中规定专属立法权、共有立法权和剩余立法权的方法。专属立法权要求就某些事项的立法权只能由特定立法主体享有，排除其他主体行使。专属立法权分为中央专属立法权和地方专属立法权，各国根据其传统、政治体制等具体国情作了不同的规定。例如，美国宪法列举规定下列事项专属于国会，包括1、征税、借款、发行货币；2、管理对外贸易和州际贸易；3、制定统一的归化法和破产法；4、规定伪造合众国证券和货币的罚则；5、设立邮政局和兴建邮政道路；6、颁发专利权和版权；7、设立联邦法院；8、规定

7、和惩罚公海上的海盗行为和违反国际法的犯罪行为；9、宣战、颁发捕获敌船许可状，制定关于陆上和水上捕获的规章；10、建立陆军、海军；11、征召民兵；12、管理领地，管理财产；13、厘定度量衡；14、办理外交和缔结条约；15、接纳新州加入联邦；16、提出宪法修正案。对于地方专属立法权的规定，一般只是联邦制国家的规定，在单一制国家一般不存在地方专属立法权，只拥有次级或附属立法职权。联邦制下地方专属立法权一般也是只涉及地方管理等方面事项的立法权且不得违反联邦宪法和法律。除专属立法权外，联邦德国规定了一部分中央和地方共有的立法权。这部分权力既可由中央行使，也可由地方行使，但实行联邦优越的原则，“对于共有立法权事项，只要联邦未行使立法权，各州应有权行使。”但对专属立法权和共有立法权的规定，各国采取的是在宪法中以列举的方式规定的，自然难以穷尽所有立法事项，必然产生剩余立法权的归属问题。由于联邦制国家一般观念认为中央权力来源于地方出让的一部分权力，对剩余立法权往往规定为属地方所有，例如美国宪法规定，“宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留或由人民保留。”但也有国家如印度将其规定为属中央

8、所有。 对于立法事项的具体划分问题我国宪法中并没有规定专属立法权，这符合单一制国家的一般政治理念：国家的一切权力由中央统一行使，地方政府的权力是由中央授予的。尤其在我国全国人民代表大会作为最高国家权力机关，与英国议会一样，除服从宪法以外是至上的，不受任何限制。“关于议会的权力和管辖范围，在通过法案来制定法律方面，是非常卓越和绝对的，所以不论对人或对事，都不能限制在任何界限内。”也就是说，“除了把女人变成男人以外，在法律上它什么都可以做”。我国立法法第八条规定：下列事项只能制定法律：（一）国家主权事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。这种规定严格意义上并不能说是专属立法权，因为从宪政国家立法史尤其是联邦制国家对专属立法权作列举

9、规定的初衷来看，专属立法权除了对该主体的权力予以确定、肯定之外，更多的是限制该主体权力行使的范围，防止其越权。立法法规定的实质是针对实践中地方立法主体往往超越权限，在对公民基本权利义务有重大影响的事项和一些基本制度方面制定地方性法规，施加给地方的一层特别限制。此处的“只能制定法律”实际上可改为“地方不得就下列事项制定或先行制定地方性法规”。 另外，立法法第六十四条规定了制定地方性法规的事项范围：（一）是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。第一项是关于执行性地方性法规的规定，第二项是关于自主性地方性法规的规定。对不属于不得制定地方性法规的事项以外的其他事项，国家尚未制定法律或行政法规的，地方立法主体根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当予以修改或废止。本条与第八条相结合，构成了我国关于中央和地方立法事项的完整划分，且在保证中央立法效力高的情况下给予地方立法以充分的自主权。 三、中央和地方立法权限划分的标准 对哪些事项属于中央专属立法，哪些事项划归地方自主立法应有一个可操作的标准加以确定。在联邦制国家，一般对中央与地方立法权限划分的标准是有关事务的影响范围：全国性事务由中央立法规定，地方性事务由地方立法规定。如果美国联邦宪法对联邦专属立法权的规定不能十分确切地反映该标准的话，那么德国基本法对联邦立法权范围的规定则鲜明地体现了这一点：“取决于对联邦立法调控的需要程度，联邦应有权对下列事项制定立法，（1）一州的立法不能有效地调控的事项或（2）州法律对该事项的调控，可能损害其他州或整个政体之利益，或（3）为了维持法律或经济统一，尤其是维持超出任何一州疆土范围内的生活水平之均衡，这类调控有所必要。”在单一制国家也有采此标准者，中华民国宪法规定：“如有未列举事项，其事务有全国一致之性质者属于中央，有全省一致之性质者属于省，有一县之性质者属于县。” 对于采此标准的原因，主要是地方立法主体对涉及当地人

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