【原创】人力资源管理之试用期约定的误区分析

1、【原创】人力资源管理之试用期约定的误区分析 张洪四川高扬律师事务所高级合伙人、资深律师近年来， 我们力求通过对企业人力资源管理者进行培训， 以期帮助企业规避人力资源管理方面的法律风险。通过我们的努力， 取得了满意的效果， 不少人力资源管理者正在逐步改变观念，不再是一味盲目追求效率了， 大家已经对人力资源管理的合法性开始重视了。事实上，在劳动合同法背景下，依法进行人力资源管理，使企业尽可能的避免人力资源法律风险是大势所趋，势在必行。下面， 我们从人力资源管理的角度， 谈谈试用期约定误区的相关问题，供大家参考。劳动合同的试用期，一般是指在劳动合同期限之内，劳动者和用人单位为了互相了解和考察的特定时间。 试用期约定不是劳动合同的必备条款，属于劳动合同中双方自主约定的范畴。试用期在法律上一般具有三层含义；其一，试用期是双方约定的互相考察以决定是否建立正式劳动关系的期限。 双方可以在法律允许的上限内任意约定试用期的长短以及是否延长或缩 短，这在非常大的程度上是基于双方的自由合意；其二，在试用用人单位解除必须符期间， 双方解除劳动合同的要件并不一致。合不符合录用条件这一试用期特定解除条款 （当然，

2、 试用期做为正常劳动关系的阶段形态，用人单位对于过失性解除和非过失性解除亦可适用） ，劳动者解除则并不需要任何理由。这与用人单位在试用期解除完全不同。也就是说在试用期内更多的权利是把握在劳动者手中。其三、试用期解除必须履行相应的法律程序。用人单位在试用期解除劳动合同必须满足： （ 1 ） 、劳动合同、规章制度等文本中存在录用条件的表述； （ 2 ） 、有证据证明劳动者不符合录用条件， 包括考核报告及其他证据； （ 3 ） 解除行为在试用期届满前作出； （ 4 ） 、 解除通知书在试用期届满前送达劳动者。劳动者则只需提前30 天通知用人单位就能解除劳动合同。基于很多企业都将试用期解除认为是：解除劳动合同的万能法宝； 很多企业在实践中往往会滥用试用期约定导致任意约定试用期， 任意延长或缩短试用期， 在试用期内任意解除劳动合同等错误做法，在劳动合同法背景下。这往往会遭受到法律上的不利后果，增加企业的管理成本。事实上，试用期约定是一把“双刃剑” 既在想当程度上约束着劳动者， 同时也在很大程度上约束着用人单位。1 、先签试用期合同再签劳动合同的做法是错误的。2010 年 6 月， 广东佛山某服装

3、公司， 通过严格的笔试和面试后， 决定招用李先生， 李先生希望与该公司签订为期三年的劳动合同， 该公司人力资源部经理告诉李先生， 按照公司规定凡是新招用的职工都要签订三个月的试用期， 试用期间工资只有正常工作期间的一半， 试用期过后合格者才能签正式劳动合同。 李先生为了获得这份工作， 没有多想便同意了公司要求， 与该公司签订了为期三个月的试用期合同。 工作后不久李先生发现公司在试用期没有为其缴纳社会保险， 于是向公司进行了反映。 公司答复认为， 凡是在试用期公司均无须承担缴纳社会保险的责任。 李先生为此不服，认为公司违反了劳动合同法 ，向监察大队进行了举报。 。 。 。 。像佛山这一服装公司一样，很多企业在新招员工时，企业为了占据主动， 往往不同试用期员工签订正式的劳动合同， 他们只愿意与员工签订试用期合同， 待试用期过后再与劳动者签订劳动合同。其实，这种做法是错误的，违反了劳动合同法的相关规定。 劳动者与用人单位建立劳动关系， 就应当签订劳动合同。试用期是劳动者与用人单位劳动关系的一种表现形式， 所以也应当签订劳动合同。 试用期过后再与劳动者签订劳动合同， 不仅是违法的，而且也可能将

4、自己套牢。现行法律规定， 企业同员工未签订劳动合同但存在劳动关系的， 作为事实劳动关系， 仍受法律保护。 而做为事实劳动关系，企业要终止必须提前30 天通知员工并依法补偿，法律还规定，只签试用期合同的， 试用期不成立， 该试用期即为劳动合同期限。显然， 试用期内不签劳动合同或者只签试用期合同， 企业本是想防止被套牢，实际上恰好自己被套牢。因此，这种做法是不可取的， 正确的做法是依法同新招用的员工签订劳动合同， 劳动合同中包含试用期的内容。2 、试用期工资不得低于正常工资的 80% 。接着前面的案例，服装公司约定在试用期给李先生的工资为正常上班的一半，这也是违法的。根据我国法律规定，关于试用期工资的约定，应当不得低于正常工资标准的 80% ，如果试用期工资标准低于正常工资标准的 80% ，就不受法律保护。不但如此， 劳动合同法实施条例 第 15 条规定， 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80% 或者不得低于劳动合同约定工资的 80% ，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。3、试用期内用人单位仍应为劳动者缴纳社保费。根据法律规定，试用期是劳动合同期的组成部分，试

5、用期包含在劳动合同期限内。 一些用人单位认为在试用期可以不需要为员工办理社会保险的说法是错误的， 他们认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期员工缴纳社保费。 事实上， 用人单位自用工之日起便与劳动者建立了劳动关系，虽然试用期双方的劳动关系仍未最终稳定， 但确已形成， 既然形成了劳动关系，用人单位就应该依法为劳动者缴纳社会保险费。4、试用期的长短必须符合法律规定且不得随意变动。关于试用期限约定，劳动合同法有着明确的时限规定，是不允许违反这些规定任意约定试用期。首先，以完成一定工作任务为期限的劳动合同和 3 个月以下的劳动合同，不得约定试用期；其次， 3 个月以上，一年以下的劳动合同，试用期不得超过 1 个月；第三，一年以上，三年一下的劳动合同，试用期不得超过2 个月；第四，三年以上的劳动合同及无固定期限劳动合同，试用期不得超过6 个月。试用期条款是劳动合同条款之一，合同条款的修改变更须经合同双方协商一致。试用期是劳动关系，双方进行互相考核，增进了解的特殊阶段， 这种考核与了解的权利对于劳动者和用人单位是对的，也是很有必要的。因此，试用期一经约定，对双方均具有约束力，

6、 非经合同双方协商一致， 不能由任何一方随意延长或缩短。5 调整工作岗位不能再约定试用期。关于试用期，试用期是公司用来考核员工是否符合工作要求的重要依据。 尽管试用期条款并非劳动合同的必备条款， 但大部分企业都会选择在劳动合同中与劳动者约定试用期条款。 在试用期适用实务中， 也伴随着出现了一些问题， 比如员工调整工作岗位能否重新约定试用期？员工离职后又回到员工时工作能否再行约定试用期等。对于这些问题， 劳动合同法第 19 条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 这一规定应该包含两层意二是思， 一是同一用人单位与同一劳动者可以约定一次试用期；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期这种要求就意味着在具体企业和具体员工之间， 无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动， 甚至是离开原企业后又重新回来工作的， 企业也只能约定一次试用期。因此，当员工调整岗位后，是不能再约定试用期的，只能对调整岗位或重新任职的员工进行岗位管理、 绩效考核和薪资管理的制度考评，并依据这些制度给予相应处罚。总之，试用期约定必须符合法律规定；试用期在劳动合同期内， 不得单独签订试用期合同， 单独约定试用期合同的不能成立， 试用期就是劳动合同期； 试用期工资约定要注意不得低于劳动合同期工资标准的80% ，不得低于相同岗位工资最低档的80% ， 并不得低于用人单位最低工资标准。 试用期是双方共同约定的对双方具有约束力， 不能随意延长和缩短。 同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期， 员工调整工作岗位不得再约定试用期。

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