王太平：论商标注册申请及其拒绝——兼评“微信”商标纠纷案

1、王太平：论商标注册申请及其回绝兼评“微信”商标纠纷案-0-05王太平西南知识产权特此感谢知识产权杂志授权西南知识产权刊发“微信案”篇专业文章！一、引言3月1日,北京知识产权法院做出了第884094号“微信”商标异议复审案的判决,驳回原告创博亚太科技(山东)有限公司（如下简称“创博亚太”)的诉讼祈求,维持商标评审委员会的商评字第7139号有关第849号“微信”商标异议复审裁定，第889号“微信”商标不予核准注册。这本是一件一般的商标行政纠纷,但不仅因案件波及拥有1亿注册顾客的影响巨大的腾讯“微信”软件和信息传送服务，并且因商标评审委员会和法院运用“不良影响”的理由驳回创博亚太第类信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等服务上的“微信”商标注册申请，该案引起广泛争议。在这场争论中，固然法院判决的法律根据的商标法第0条第1款第8项的“其她不良影响”的含义和合用是争论的核心焦点，但容易让人忽视的却是对商标注册申请的性质的结识问题。事实上,正是“微信”商标纠纷案法官对商标注册申请的过度轻视导致了错误地“在被异议商标申请人的利益与不特定多数公众的利益之间进行平衡和取舍”,进而导致案件结识的偏差

2、和解决的错误。本文以解释论的措施拟定商标注册申请的法律性质,剖析国内商标注册申请回绝制度，以期对的评价“微信”商标纠纷案。二、商标注册申请的法律性质随着商标法研究的进一步，国内商标法理论界和实务界对商标、商标权的性质的结识越来越深化，形式意义的商标、商标权与实质意义上的商标、商标权的辨别3逐渐进一步人心。这种辨别固然有其积极意义,4但在采用注册获得商标权体制的国内，过度强调这种辨别却也有其弊病,即过度轻视商标注册申请。“微信”商标纠纷案中法院的判决在很大限度上就是过度轻视商标注册申请的体现。事实上,在注册获得商标权体制下,商标注册申请是非常重要的，它是申请人的重要的财产,没有法定理由就不能被回绝。(一）商标注册申请的财产性质尽管商标注册申请尚具有一定的不拟定性，不能等同于注册商标,但商标注册申请一般最后会“进化”为注册商标，具有一定的财产属性。世界上有些国家或地区商标法明确承认商标注册申请为财产。例如欧共体商标条例第2条规定了“共同体商标申请作为财产的标的”，根据该条规定，共同体商标申请可以许可、转让、质押、强制执行,和共同体注册商标的效力几乎相似。5日本商标法第13条第项规定,“专利

3、法第33条及第3条自第4项至第7项(享有专利权）的规定,准用于根据商标注册申请所获得的权利,”而日本专利法第33条和第3条是有关专利权的转让、抵押、共有、继承的规定，这意味着在日本商标注册申请所获得权利和专利权类似。在国内，尽管商标法没有对商标注册申请的法律性质做出明确规定,但商标实践事实上承认商标注册申请的财产性质。商标法实行条例第17条第2款规定，“申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。”商标评审规则第8条规定,“在商标评审期间,当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。”国家工商行政管理总局商标局发布的商标注册申请指南指出，“已经申请但尚未获准注册的商标，也可以申请转让或转移。”在李永祥、贵阳彩艺商标事务所与黄长青、陈英、李利商标注册申请人资格确权以及商标侵权纠纷一案中,一审法院觉得,“申请中的商标亦应受到保护，国家商标局在受理了当事人的申请后,除非当事人撤回申请或其她人提出确有理由的异议，其她人不能就同一商标在同一使用范畴内申请商标注册,商标申请人事实上已享有在同一范畴内排除她人就同一商标申请注册的权利,故法律对这种权利应予保护。”二审法院则进一步觉

4、得，“从商标申请权的本质看,其具有民事权利的基本特性。”也就是,国内商标实践事实上承认商标注册申请的财产性质。商标注册申请的财产属性重要取决于或者体目前如下几方面:第一,商标注册申请可以排除与申请注册的商标相冲突的商标的注册申请。国内商标法在商标权获得上不仅采用注册获得商标权原则,并且采用先申请原则拟定互相冲突的商标注册申请的效力。这就意味着商标注册申请可以制止与其相冲突的在后的商标注册申请。即便在采用使用获得商标权体制的美国，一旦进行主簿注册就构成拟制使用(contrutieus），可以优先于在后的注册和实际使用。8商标注册申请显然也可以做同一理解,也就是说除非有法定的制止注册的理由,商标注册申请也会“自动进化”成注册商标。固然，和国内不同的是，在美国，注册人必须在法定期间提交实际使用的证据。第二,除非违背法律规定的回绝注册的法定理由，商标注册申请最后有非常大的机会“进化”成注册商标。尽管商标注册申请具有期待权9的性质，但商标注册申请的期待有非常大的机会成为现实。根据国家工商行政管理总局的记录,商标局全年共审查商标注册申请242.64万件,初步审定公示商标1546962件,驳回商标注

5、册申请80550件，部分驳回商标注册申请39881件。10粗略地将部分驳回商标注册申请的398871件减半计算，国内商标注册申请最后成为注册商标的几率高达71.97%。1也就是说，七成以上的商标注册申请最后会“进化”为注册商标。第三，商标注册申请事实上可以制止她人使用与其相冲突的商标。尽管在商标申请审查过程中商标注册申请人并不能制止她人使用其申请的商标，也不能像专利那样在申请审查期间可以规定使用申请的商标的合理费用,但除非有法定理由的制止，商标注册申请有很大的机会最后“进化”为注册商标,从而商标注册申请人就可以严禁她人使用。由于根据商标法的规定,商标注册申请的审查与核准要在9个月内完毕，在商标注册申请的审查与核如期间使用她人申请注册的商标不仅没有多大的实际价值,相反也许尚有非常大的风险，商标注册申请事实上可以制止她人使用与其相冲突的商标。(二）注册商标“授权”的行政确认性质与商标注册申请的非依法不可回绝性有关注册商标“授权”的性质,国内学界存在着行政许可说、12行政确认说、13“备案”说14等多种观点。本文觉得,商标注册“授权”在性质上是一种的行政确认，只但是是商标主管机关对注册商标法

6、律关系的确认，注册商标的权利实质上来自于商标注册人的选定和最后的使用行为，而不是商标主管机关“授予”的成果，由于商标主管机关主线无权可授。注册商标“授权”不是一种行政许可,由于行政许可的前提条件是“法律的一般严禁”,1而无论是注册商标的申请还是使用显然均不存在法律的一般严禁，虽然不申请注册商标所有人也可以使用自己选定的商标,通过使用商标产生的合法权益也能受到法律一定的保护。同步，商标注册“授权”也不仅仅是在商标局的“备案”，由于并非所有商标注册申请最后均会成为注册商标,商标注册申请最后要成为注册商标尚需要符合法律规定的条件,某商标注册申请与否符合法律规定的条件仍然需要商标主管机关的审查确认。注册商标“授权”的行政确认性质意味着它是一种需要根据商标法规定的条件进行确认的羁束性行政行为，由于商标注册“授权”仅仅是对注册商标法律关系与否存在的宣布，商标主管机关没有或者很少有自由裁量的余地,只能严格按照法律规定进行。1在注册商标“授权”中,商标主管机关只能根据商标法的规定进行确认,符合商标法规定条件的商标注册申请,商标主管机关必须“授权”,而不符合商标法规定条件的商标注册申请，商标主管机关则不

7、能“授权”,商标主管机关几乎没有多少自由裁量的余地。注册商标“授权”的这种行政确认性质不仅进一步印证了商标注册申请的财产性质，并且意味着商标注册申请具有非依法不可回绝性，商标注册申请最后与否可以“进化”为注册商标完全取决于商标法的规定,而非取决于商标主管机关的主观意志，只要符合商标法规定的条件，商标主管机关就必须“授权”,要回绝商标注册申请则必须根据商标法明确规定的条件,商标注册申请是非依法不可回绝的。三、商标注册申请的回绝商标注册申请的财产性质和注册商标“授权”的行政确认性质不仅决定了商标注册申请的回绝应当严格地依法进行,并且也决定了注册商标回绝制度的解释原则和合用规则。(一)商标注册申请回绝的理由:绝对理由与相对理由的辨别商标本质上是一种符号，最后促使商标形成的注册商标的申请和使用行为实质上是一种符号发明活动，是一种厂商为其自己的产品进行命名并最后获得消费者承认的符号发明过程。符号的发明不仅会影响符号发明人的利益,也也许会影响商标符号发明之前已经存在的符号的所有人的利益，还也许影响社会公共利益，商标法正是通过商标注册申请回绝制度来规范和协调符号发明所波及的利益关系，其重要手段就是规

8、定商标注册申请回绝的法定理由并根据这种法定理由来回绝某些商标注册申请的最后注册。从国内商标法的规定来看，按照回绝理由欲解决的问题,商标注册申请回绝的理由可以分为三大类：解决商标记别性问题的理由，重要涉及商标法第8条规定的商标法定构成要素、第9条前半段和第条规定的商标明显性、第14条规定的商标的非功能性等内容；解决公益问题的理由,重要涉及商标法第10条规定的禁用标志；解决与她人在先权利冲突的私益问题的理由，重要涉及商标法第条后半段的在先权利、第3条规定的她人的驰名商标、第5条规定的被代理人、被代表人的商标、第16条规定的她人的地理标志、第0条规定的她人在先的注册商标、第1条规定的她人的在先商标注册申请、第32条规定的她人的在先权利和已经使用并有一定影响的商标。根据这些回绝理由的性质和所合用的有关程序,国内商标法又将商标注册申请回绝的法定理由分为绝对理由与相对理由两类。由于商标注册申请回绝的绝对理由波及的是公共利益,17而公共利益和任何人都是有关的,因此无论是在商标异议程序中还是在无效宣布程序中,任何人都可以提出异议或者无效宣布,商标主管机关也可以积极审查或者做出无效宣布的决定,8由于商标

9、主管机关正是商标有关的公共利益的固然守护者。而由于商标注册申请回绝的相对理由波及的是有关当事人的私人权益，只和权利人或者利害关系人的私人利益有关，因此无论是在商标异议程序中还是在无效宣布程序中,均只能由有关权利人或者利害关系人提出异议或者无效宣布，19商标主管机关不得积极审查或者宣布注册商标无效。商标注册申请回绝的绝对理由和相对理由的辨别是国内商标法体系化和合理化发展的成果,982年商标法和1993年商标法规定的商标注册申请回绝的理由非常简朴,基本上没有有关相对事由的规定，直到1993年，商标法实行细则第25条才第一次通过对当时商标法第27条第1款的“以欺骗手段或者其她不合法手段获得注册的行为”的解释而规定了某些相对事由。直到,商标法第二次修订之后才将商标注册申请回绝的绝对理由和相对理由进行了辨别，且相对理由的内容大大丰富,相对理由和绝对理由运用的程序也具有了明显区别,商标注册申请回绝制度才逐渐变得体系化和合理化。商标注册申请回绝的绝对理由和相对理由的辨别严格限定了商标主管机关的职权行为的范畴，商标主管机关只能积极审查商标注册申请回绝的绝对理由，原则上不能积极审查商标注册申请回绝的相对理由，除非有有关权利人或者利害关系人的祈求。唯一例外的是商标法第30条规定的她人的在先注册商标和第3条规定的她人的在先的商标注册申请。在这两种状况下,尽管波及的是私人之间就注册商标或者商标注册申请而发生的私益问题,但由于维护商标的辨认性是商标法最大的公共利益,商标主管机关可以积极依职权进行审查。特别值得注意的是大规模抢注行为的遏制问题,大规模抢注固然是不合法的，是需要商标法采用措施加以规制的,但问题是究竟应当如何规制大规模抢注行为。本文觉得，国内现行商标法并无直接规制大规模抢注行为的规定，而仅仅将制止抢注行为的权利予以了私权利的享有着，只有通过私人个别地维护自己权利而制止抢注行为。从解释论上来看,商标主管机关将仅仅侵害私人权益的商标抢注行为解

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