精品资料2022年收藏劳动用工形式的法律性质

1、劳动用工形式的法律性质目前在劳动用工方面，主要有两种性质的用工，即劳动用工和劳务用工。劳动用工是指用人单位和劳动者个人签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，在用人单位的管理下提供有偿劳动。劳动用工适用中华人民共和国合同法及其他相关规定、解释。劳务用工则是用人单位和劳务人员或者劳务输出单位签订以完成特定工作为目的的劳务合同，由劳务人员或者劳务输出单位自行管理、自行组织生产劳动，完成合同约定工作，获取劳务报酬。劳务用工适用中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法等法律法规。 根据劳动部印发的关于贯彻执行若干问题的意见第二条之规定,“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”即将颁布的劳动合同法第三条规定，“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”这就说明，判断单位用工的法律性质是属于劳动用工，还是属于劳务用工，标准在于劳动者在事实上是否已成为用人单位的成员，并在其管理下为其提供有偿劳动。此项标准可从以下方面具体理解

2、： 1、劳动力由谁支配 对于劳动用工来说，一旦劳动合同签订，劳动者即成为用人单位的一员，双方便确立管理与被管理的关系，这就意味着劳动者必须遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的生产经营管理。如有违规行为，用人单位可以用警告、罚款、撤职、辞退等行政手段予以处罚。这就表明，劳动者与用人单位的地位不对等，其劳动力的支配权由用人单位享有。而对于劳务用工来说，劳务提供方并非用人单位的成员，而是平等合同的一方主体。其根据劳务合同的约定，自行组织和指挥劳动过程。如有违约行为，用人单位也只能依据合同追究其违约责任，而不能用行政管理手段进行处罚。这就表明，在劳务用工中，合同双方地位对等，劳动力的支配权由劳务提供方行使。 2、经营风险责任由谁承担 在劳动用工中，劳动者作为用人单位的成员，其工作行为的后果由用人单位承担。因此，劳动者只需按照劳动合同的约定、用人单位的相关制度、指令等，提供劳动，便可依法获取报酬。对于劳动成果是否能够实现这种经营风险，其并不承担。用一句俗话来总结就是，没有功劳，苦劳也算。而在劳务用工中，劳务提供方作为平等的合同主体，对其行为的后果应该依法自行承担。因此，其不仅应提供约定的劳

3、动，还应承担劳动成果是否实现的经营风险。同样用一句俗话来总结就是，没有功劳，苦劳白搭。 3、合同主体是否固定 在劳动用工中，签订劳动合同的主体是固定的，只能是用人单位和劳动者个人。而在劳务用工中，签订劳务合同的主体是不固定的，既可以是用人单位和劳动者个人，也可以是用人单位和劳务输出单位。 4、报酬依据的确定 在劳动用工中，由于劳动者属于用人单位的成员，因此其劳动报酬的最终数额，主要依据用人单位的经济效益确定。而在劳务用工中，由于合同双方是平等的市场主体，因此劳务报酬的数额，主要根据市场劳务价格以及市场劳务供求关系确定2劳动用工的多种形式及处理方式编辑一、商场导购与商场之间的关系。 现在许多生产厂家为了提高产品的销量，聘请导购员在商场现场促销，但将促销员的工资补贴打到商场经营者的帐户，由商场统一发放。那么促销员是与生产厂家形成劳动关系还是与商场形成劳动关系?笔者认为促销员与商场之间存在劳动关系，应与商场签订劳动合同。因为从工资发放上看，促销员在商场处每月领取工资，该工资虽然由生产厂家给补贴，但实际上可以看作是厂家的一种让利行为，是与商场之间发生的法律关系。而促销员从商场领取工资，与商场直

4、接发生工资关系。从管理方面来看，促销员遵守商场的统一的作息时间和工作制度，服从的商场的统一管理，对违反商场的规章制度商场有权处理，因此促销员对商场具有人身依附性，符合劳动关系的本质特征。同理，超市及其它零售商店的导购员与之亦形成劳动关系，应签订劳动合同。 二、下岗职工与新单位之间关系。 下岗职工在单位每月领取一定的生活费，与单位仍然保持着劳动关系，但较长时间内没有在单位上班，完全有时间和精力另找工作。在新的单位上班后，与新单位必然形成劳动关系，同一劳动者与不同的单位就形成了双重劳动关系。劳动合同法实际上承认了双重劳动关系。劳动合同法第39条规定：“劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的;”从此条的反面可以这样理解，如果劳动者能胜任用人单位的工作，则允许同时与多个用人单位保持劳动关系。劳动合同法第69条第2款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”此条同样承认了双重劳动关系。下

5、岗职工没在原单位工作，谈不上对原单位的工作造成影响，因此，确认下岗职工与新单位的劳动关系是肯定的。同理，内退人员与新单位也可建立劳动关系。 对于退休人员返聘或到别的单位工作，与用人单位是否成立劳动关系，目前法律规定不是很明确，这种情况也很特殊。如果承认是劳动关系，则签订两次固定期限劳动合同后可以签订无固定期限劳动合同，非本人原因解除劳动合同后用人单位支付补偿金，等等这些对用人单位是不利的;如果不承认是劳动关系，退休人员在用人单位的劳动条件、工资、福利待遇、休息休假等得不到有力保护。笔者认为对退休人员上岗工作应该给予同等的劳动保护，因为首先，目前对劳动者的年龄规定只有下限，即除特殊情况外为16岁，没有规定上限，且退休年龄不等于退出劳动的年龄，退休人员只要精力许可，还可以利用自己的一技之长为社会服务，也是适格的劳动者主体。其次，用人单位既然招用退休人员，就应推定单位承诺承担劳动法上义务，将退休人员当作一名普通员工对待。最后，对劳动者合法权益的保护是劳动合同法的宗旨，退休人员作为劳动者也应受平等保护。 值得注意的是，对于双重劳动关系和退休人员上岗工作的社会保险怎样交纳，在无配套规定出台之前无

6、法操作，对适用劳动合同法也有一定的障碍。 三、保安、清洁工、门卫等勤杂人员与用人单位的关系。 此类人员有以下特点，一是与用人单位的主要工作或者主要经营活动联系不大，他们的有无不会对用人单位的正常运转有太大的影响。二是此类人员的岗位要求低，不需要高素质的人才。三是变动频繁，来去自由，工作随意性大。四是工作时间不是每天八小时制，不同于“上班族“。因此，很多单位把他们当“临时工”看待，工资普遍偏低，社会保险不交，享受不到单位正常的福利待遇，其劳动者的合法权益常常被侵害。而实际上，他们遵守单位的规章制度，服从单位的安排和管理，每月领取工资，与单位具有行政隶属关系，与单位形成合法的劳动关系。因此，用人单位应与此类人员签订劳动合同，给他们缴纳社会保险，保护他们合法的劳动权益。同理，对于食堂人员，除了承包关系外，也应受到用人单位同等的劳动保护。 四、公司外派人员与公司之间的关系。 许多民营企业随着规模的扩大，在各地开设分支机构。在这些分支机构中分有法人资格与无法人资格两种形态。在外派人员中也分两种情形，一种是在外地任主要负责人，一种是作为一般管理人员或技术人员。无论哪一种情况都与单位成立劳动关系。劳

7、动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资保险、福利、休假等有关待遇。”如果与原单位不保持劳动关系，则与被派出的单位成立劳动关系，签订劳动合同。 五、实习生与用人单位之间的关系。 实习生是一个具有多重身份的自然人，其既有学生的身份又具有劳动者的身份，不能因为其与学校存在教育管理关系而否认其成为劳动者的可能。本文讨论的实习生必须是十六岁以上的成年人，即符合劳动法律关系的主体要件。对于实习生可以分为培训型实习生和就业型实习生两种类型。培训型实习生与实习单位不具有劳动关系，而就业型实习生与单位形成劳动关系。因为培训型实习生一般是学校组织，期限较短，在中高等教育中有的是每年一次，组织频繁，目的是培养学生的解决实际问题的能力，实际上是教学的延伸。并且学校与用人单位一般会签订实习协议，学生的权益在协议中得到保障。就业型实习类型在实践中比较常见的是大学生毕业的最后一年，学生不接受学校的统一安排，自行找用人单位实习，其目的

8、是为了找到合适的工作。用人单位之所以让其实习，其根本目的是考察了解其实际工作能力，以便决定是否正式聘用。但是与试用期不一样，实习期可能比试用期更长，用人单位也可以签订单独的实习合同，该实习合同可以看作是劳动合同的一种特殊形式，应受劳动合同法的调整。 还有一种实习类型，其目的既不是为了就业，也不是学校统一组织，只是为了挣学费或生活费，即勤工俭学型的实习。劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”在实践中，由于不认定其为劳动者，此类实习生的合法权益经常被侵害，如用人单位随意克扣工资，收取押金，工作上的小失误就要求巨额赔偿等等。笔者认为此类实习生应认定具有劳动者身份，适用劳动合同法予以保护。因为他们在上班时与学生身份相对疏离，其与用人单位具有从属性，接受用人单位的指示命令，符合劳动关系的特点。 六、固定搬运工与企业之间的关系。 搬运工在现代城市中随处可见，并且对某些企业来说是不可或缺的，如物流公司。物流公司为了提高效率，往往与搬运工形成长期稳定的合作关系，具有招之即来，挥之即去的特点。此类

9、用工在过去一直认为是劳务关系，因为它的确具有劳务关系的某些特点，如不遵守企业的作息制度和其它规章制度，不按月领取工资等。但劳动合同法施行后，此种用工形式将以“非全日制用工”受到该法的调整。企业与固定的搬运工可以订立书面或口头的劳动合同，其劳动保护标准相比全日制劳动合同而言相对较低。如终止用工，企业不需支付经济补偿金。 象这种用工形式的还有服装厂剪线头的“临时工”，学生利用课余时间在外“勤工俭学”等，其处理方式与上同。 七、保险代理人与保险公司的关系。 在保险公司工作的有两类人，一类是行政人员，如收费员、管理人员等，他们自然与保险公司成立劳动关系，应签订劳动合同。另一类是保险代理人，在保险公司中占绝大多数。实际上保险代理人与保险公司有双重的关系，一是具有代理关系。保险代理人都有保险代理资格，代理保险公司从事保险业务，与客户订立保险合同，与保险公司是代理与被代理的关系。二是具有劳动关系。保险代理人服从保险公司的管理(上班实行签到制)，遵守保险公司的规章制度，从事保险公司有报酬的保险活动(工资制度一般是底薪加提成)，与保险公司具有财产和人身的双重关系，符合劳动关系的特点，保险公司应与其签订劳动合同，为其缴纳社会保险。实践中，保险代理人在从事保险活动中受伤或死亡后，有的保险公司以不存在劳动关系为由，拒绝按工伤标准赔付，这是逃避法律责任的行为，人民法院应不予支持。 八、出租车司机与出租车公司的关系。 目前出租车公司对出租车的管理，主要是通过出租车经营权租赁和车辆管理合同来实现的。车辆所有权属于车主私人所有，城市客运出租车运营权由出租车公司从市政府竞拍所得，属出租车公司所有。个体车主要从事城市客运出租，必须要租用出租车公司的车辆运营权，即俗称的“T”牌。因为政府要求对车辆运营权统一经营管理，不对个人或没有资格的单位开放。T牌租赁费由出租车公司收取后全部上交政府，出租车公司每月收取一定的管理服务费，为出租车提供代办车辆挂牌、报停、办

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