第四章 立法权

1、第四章 立法权立法权是国家权力体系中的重要组成部分，作为抽象的国家权力概念，国家立法权是统 一的，属于国家立法机关。不同立法权主体行使的立法权范围与内容不同，既存在权力机关 （议会）与行政机关立法权限的划分，也存在有中央与地方立法权限的划分，各种不同立法 主体立法权限的划分构成了一个国家的立法体制。同时，立法权在行使过程中也有不同的表 现方式，除立法起草权、立法审议权、立法表决权以及立法公布权等以外，还有授权立法权、 立法变通权等，以上这些内容构成了一个国家的立法权制度。第一节 立法权概述一、西方立法权理论的历史发展 在西方，研究和论述过立法权的思想家、法学家，阐述过立法权问题的法学和政治学著 述，不胜枚举。这里选取几个代表人物的立法权思想作简要考察。1. 亚里士多德 现代一些学者认为：“立法权的观念源自分权思想。那么，较早提出 具有萌芽性质的立法权思想的是亚里士多德。亚里士多德通过对古希腊各种城邦国家政体的 研究，指出，一切政体都具有三个要素，即议事机能、行政机能和审判机能。亚里士多德 关于政体机能“三要素”的思想，虽然与后来洛克等人所说的立法权、行政权及司法权分立 思想并不等同，但

2、却是后者重要的思想渊源。2. 洛克 洛克系统地提出并阐释了分权理论。他把国家的权力分为立法权、执行权和 对外权。“立法权指享有权利指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力，也 就是制定法的权力。只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权。执行权是 指负责执行被制定和继续有效的法律。对外权是指“包括战争与和平、联合与联盟以及同国 外的一切人士和社会进行一切事务的权力。”对外权实际上也是执行权，所以洛克的三权实 质上是两权。另外，洛克并没有提出三权制衡的问题。但洛克认为立法权是最高权力。为什 么呢？洛克认为，“因为它有权为社会的一切、部分和每个成员制定法律，制定他们的行为 规则”，而“谁能够对另一个人订定法律就必须在他之上”。同时，立法权也是其他一切权力 的渊源，“社会的任何成员或社会的任何部分所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于 它的。”但立法权最高并不意味着不可限制，洛克认为只有在以下四种情况才可以限制立法 权：对人民的生命和财产不可专断；最高权力机关不能独揽立法权；最高权力未经本人同意 不能取去任何人的财产的任何部分；最高权力不能把立法权转让他人。3. 孟德斯鸠

3、 继承了洛克的三权思想，并进一步提出了三权制衡的观点。孟德斯鸠在 其名著论法的精神一书中写道：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关 国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的权力。”第一种权力，是制定、修正或 废止临时的或永久的法律的权力；第二种是媾和或宣战、派遣或接受使节、维护公共安全、 防御侵略的权力，简称国家的行政权力；第三种权力是惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力，称 为司法权力。孟德斯鸠不承认立法权高于行政权与司法权，因为立法权、行政权和司法权必 须分别由三个不同的机关行使，它们之间要互相牵制，以保持权力的平衡，所以立法权就不 能高踞于行政权和司法权之上。孟德斯鸠主张在民主政体中，立法权应归于人民，因为“在 一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自由，所以立法 吴大英、任允正、李林：比较立法制度，群众出版社 1992 年版，第 261 页。 亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆 1965 年版，第 214-215 页。 英 洛克：政府论（下篇），叶启芳等译，商务印书馆 1964 年版，第 89 页。 英 洛克：政府论（下篇），叶启芳

4、等译，商务印书馆 1964 年版，第 90 页。 英 洛克：政府论（下篇），叶启芳等译，商务印书馆 1964 年版，第 91 页。 法 孟德斯鸠： 论法的精神，上册，张雁深译，商务印书馆 1961 年版，第 155 页。 权应该由人民集体享有”。人民行使立法权的机构是议会。4凯尔森 纯粹实证主义法学派的代表人物、奥地利法学家凯尔森不赞成把国家权力 分为立法、行政与司法三种权力，他认为，通常的三分论，实际是以一种两分论为其基础。 立法权是与行政、司法两权对立的。“国家的基本职权，不是三种，而只有两种：法律的创 立与适用（执行），而这两种职权不是平等的，有高低不等的关系。”在凯尔森看来，所谓 立法的权力或立法，并不包括创立法律的全部权能，它只是这种权能的一个特殊方面，即一 般规范的创立。一般规范是指制定法，它有别于非立法机关如国家元首可能创立的规范。一 个社会的法律秩序体系不是由一些互相平等的规范所构成的，而是由不同位阶的规范所构成 的法律规范等级制度。凡决定另一个规范的创立方式者为“高级规范”；依照该创立方式而 创立者，则为“低级规范”，依此上溯，最后达到一个最高级的规范即“基本规范”，

5、“它是 整个法律秩序里的最高的效力原因；它提供整个法律秩序的统一性。”凯尔逊所讲的规范等 级，亦就是立法权的等级，不可逾越。二、立法权的概念与分类（一）立法权的界定“立法权是为主权者所拥有的，由特定的国家政权机关所行使的，在国家权力中占据 特殊地位的，旨在制定、认可和变动规范性文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。” 从这个概念可以看出： 第一、立法权是国家权力体系中重要的一种权力，是具有相对独立性的权力”自洛克 提出“三权”的雏形后，近代资产阶级学者进一步将国家权力体系作了更为完整的设计，从 当代世界各国的实际情况来看，国家权力体系由立法权、行政权与司法权的设想基本上得以 遵循”尽管孙中山提出过“五权宪法”，将国家权力扩充为五权，增加了考试权与监察权， 但这是社会发展的局部现象，不具有共同性”另外，立法权又是具有相对独立性的权力，尽 管一些国家在权力不同性质权力的划分与行使当中存在着模糊现象，但是立法权还是具有相 对独立性”它是相对于行政权、司法权而独立存在的一种权力”在一些国家三种权力有时并 不平衡，如有国家在一定时期将行政权设置为最高，如戴高乐总统执政的时期法兰西第三共 和国；

6、有国家在一定时期将立法权设置为最高，如以中国为代表的许多社会主义国家”世界 上将三种权力合理配置并相对均衡是美国，三种权力既互相分立，又互相制约”第二、立法权是一种综合性的权力体系”立法是特定国家机关制定、认可、修改和废 止规范性法文件的活动，则立法权包括制定权、认可权、修改权和废止权”对立法权作更深 层次的理解，我们还可以将立法权剖析为是由立法提案权、立法起草权、立法审议权、立法 表决权以及立法公布权等组成的权力体系”第三、立法权具有法律性”一个国家在一定的时期，立法权的主体范围总是有限的、 特定的，这种特定性决定于这个国家的性质与具体国情”立法权具有法律性就是意味着立法 权的行使主体是由法律明确规定了的，不仅如此，对立法权行使的范围也做出法律规定”在 我国，除了宪法、立法法等法律法规明确规定享有立法权的主体外，还明确了各个不 同立法主体行使权力的合理范围与界限”（二）立法权的分类 立法权可以根据不同的标准作出不同的分类，主要分类有以下方面： 1中央立法权与地方立法权”这是以立法权力的大小与高低来分类的”前者如全国人大有制定与修改宪法和基本法律的权力；全国人大常务委员会有解释宪法、制

7、定法律和部分 修改基本法律的权力；国务院有制定与修改行政法规的权力；国务院各部、委、局以及直属 机构有制定和修改部门规章的权力”后者如，省级人民代表大会及其常务委员会以及较大的 市人大及其常务委员会有制定地方性法规的权力；省级人民政府以及较大的市人民政府有制 定地方政府规章的权力；民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会有制定 自治条例与单行条例的权力等等” 法 孟德斯鸠：论法的精神，上册，张雁深译，商务印书馆 1961 年版，第 158 页” 美 凯尔森：法律与国家，雷崧松译，台湾正中书局 1974 年版，第 314 页” 美 凯尔森：法律与国家，雷崧松译，台湾正中书局 1974 年版，第 323 页” 美汉斯凯尔逊：法律与国家，转引自：西方法律思想史资料选编，北京大学出版社1983年 版，第 657 页” 参见周旺生：立法论，北京大学出版社1994年版，第324页”2权力机关的立法权与行政机关的立法权。这是从行使立法权的主体的性质与特点来 分类的。在我国现行立法体制下，基本上只有两种类型的立法主体存在，一是权力机关，一 是行政机关。由此，我国立法也分为权力机关的立法和行

8、政机关的立法两种类型。二者的主 要区别在于：行使立法权是权力机关一项基本职权与职责；行政机关制定行政法规与规章是 行政机关的一项重要的职权与职责。行政机关是权力机关的执行机关，执行法律是行政机关 的基本职权与职责。另外，同级行政机关是由同级权力选举产生的，对它负责、受它监督， 因此行政机关的立法权是从属于权力机关的立法权。还有一点就是，权力机关制定法律要遵 守严格的程序，实行多数决原则；对于行政机关来说，由于实行的是行政首长负责制，在立 法上与权力机关相比有一些差异。3职权立法权与授权立法权。这是从立法权的来源与依据来分类的。职权立法权是指 立法主体的立法权力来源于宪法、立法法和其他基本法律（如国务院组织法、地方各级人民 代表大会及地方各级人民政府组织法）的具体规定，其根据是行使其相应的职权与职责的需 要。授权立法权是指立法主体的立法权力源自于特定机关的授权或者特定法律的授权。其根 据是基于某种特别需要。授权立法在我国现阶段有两种情况：一种是特别授权，如全国人大 或常务委员会对经济特区制定经济法规的特别授权；一种是法条授权，即某一法律中某一条 款规定有关国家机构可以制定变通规定或实施细

9、则。4明示立法权与默示立法权。这是从立法权力规定的表现形式上来分类的。明示立法 权是指宪法、立法法和其他法律明确规定各种立法主体的立法权力，它包括明确规定可以或 应当行使哪些立法权力或限制行使哪些立法权力。明示可以或应当行使哪些立法权力有两种 方式：一是宪法、立法法或其他法律直接规定或列举，如宪法第62 条规定全国人大“有权 制定或修改刑事、民事、国家机构的其他的基本法律。”立法法第 8条规定了全国人大及 其常务委员会专属立法权的10 类事项；一是宪法、立法法或其他法律规定某些事项可以依 法制定，如我国宪法第59 条规定：“全国人民代表大会名额和代表产生办法由法律规定。” 明确限制行使哪些立法权也有两种方式：一是禁止行使某些立法权，如我国宪法、立法法都 规定，制定地方性法规，不得同宪法、法律、行政法规抵触；一是要求行使某些立法权时应 当符合一定的条件，如立法法第10 条规定，授权立法应当严格按照授权目的和范围行 使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。默示立法权是指可以从宪法、立法法和其他法律的条文中推导出来的，或在宪法、立法 法以及法律的条文精神中包含有的立法权。其具体方式有：一是以弹性的方法笼统地规定立 法主体有某些未明示的立法权，如宪法第 62 条第 15项规定全国人大有权行使“应当由最高 权力机关行使的其他职权”，立法法第9 条第10 项规定“必须由全国人民代表大会及其 常务委员会制定法律的其他事项。”，这种规定就包含着全国人大及其常务委员会可以行使除 已列举以外的其他职权。二是从宪法、法律规定有关立法主体享有的职权中，可以推导出对 某些事项的立法权。比如宪法第89 条规定的18 项国务院行政管理职权的事项，就说明了国 务院可以在其行使行政管理过程中可以采取制定行政法规的方式。三、立法权的归属与行使近代启蒙资产阶级学者如洛克、孟德斯鸠、卢梭等都认为立法权是属于人民的，但也都 认为立法权的行使并不是由人民亲自完成，如洛克认为属于人民的立法权必须设定立法

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