司法意义刑法目的存在论

1、司法意义刑法目的存在论 * 曾明生，男，江西人，中国人民大学法学院刑法学博士研究生、江西省社会科学院法学所研究人员。 Ontology是哲学的核心领域，它被汉译为“存在论”、“实体论” 、“本体论”、“万有论”、“存有论”、“有根论”、“是论”、“是态论”等。其中，存在论即有关“存在”的理论，也被觉得是有关存在是什么以及存在如何存在的理论。参见，德国哲学家马丁海德格尔强调“存在”和“存在者”的严格辨别，并且“存在”是与“存在者”紧密相依的范畴。因此也可以觉得，“存在论”是有关“存在和存在者”的理论。本文只试图研讨存在者（司法意义的刑法目的）的存在，而不是研讨存在者的所有。也可以说，本文题目意指“论司法意义刑法目的的存在”。但是采用目前的题目，重要基于两个考虑：一是存在论是与虚无论相对而言的；二是在汉语措辞上似乎更为顺当些。曾明生内容提纲： 司法意义刑法目的虚无论没有正视司法目的的存在，也违背了实事求是的科学精神。司法意义的刑法目的是在合用刑法的过程中,司法者积极追求刑法的某些特定机能和刑法价值，盼望达到的抱负成果;也涉及某些司法者力求在目的上与立法意义刑法目的高度一致的愿望。司法意义刑

2、法目的的存在根据涉及理论根据（哲学、法学、语义学、法律解释学等方面的根据)与实践根据。对于司法意义的刑法目的需要认真看待，既应当排除异化目的,又应当肯定司法目的的个性。核心词： 刑法目的;司法意义刑法目的; 存在论一、“司法意义刑法目的存否”问题的提出刑法目的是一种关涉刑法根基性的命题。中外刑法学界对此颇有争议。两大法系刑法理论中均有不同结识。较为典型的是，日本刑法理论觉得,刑法目的是刑法的法的目的和理念,涉及刑法的正义理念、法的安定性理念及公共福利理念。 参见日木村龟二主编：刑法学词典，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第8-9页。由此很难说它否认了司法者合用刑法时的目的(司法意义的刑法目的)，或许只可说它没有足够认真地看待这种意义上的目的。美国学者enryMelvin Hrt曾从宪法、立法者、警察、检察官和法官等不同视角对刑法目的进行探究。Hart的见解涵括了司法意义的刑法目的。 See Henry Melvin Hart，The Aims of the Criminal Law， Law and Contemporary Problems(1958)23：pp.401-

3、441. 然而国内刑法理论通说觉得，刑法目的是指国家通过制定刑法所盼望达到的效果， 参见齐文远主编：刑法学，法律出版社1999年版，第9-13页；另见李晓明主编：刑法学（上），法律出版社，第153-154页；另见侯国云主编：中国刑法学，中国检察出版社 ，第10页。也是刑法制定的目的（立法目的）。 参见杨春洗、杨敦先主编：中国刑法论（第二版），北京大学出版社1998年版，第10页；另见陈广君、刘海涛主编：新刑法释论，中国书籍出版社1997年版，第2页；另见严军兴、周立权、程万高主编：新刑法通释，光明日报出版社1997年版，第3页。 但是笔者觉得，刑法目的是一种多层级的目的综合或者总和,它涉及立法意义刑法目的(立法者制定刑法时的目的或立法目的）和司法意义刑法目的（司法者合用刑法时的目的或司法目的）等的总和， 参见拙文：刑法目的本体论，研究生学位论文，中国社会科学院研究生院图书馆博士研究生论文库，第50页。固然，其中应当排除异化了的立法目的和司法目的。 亦即，涉及（整体而言）立法者的刑法目的和（整体而言)司法者的刑法目的。 参见拙文：“宪法发展与刑法目的的生成”，载法学杂志第3期。 近来也有

4、学者觉得刑法目的涉及立法目的和司法目的，觉得立法目的决定并制约着司法目的，司法目的附属于立法目的。正是立法目的集中代表了刑法目的,因此许多场合往往将立法目的等同于法律目的。并且该学者在文章中只分析了刑法的立法目的，觉得其文章中的“刑法目的”事实上是指“刑法立法目的”。 参见牛忠志：“刑法目的新论”，载云南大学学报法学版第5期，注释1。由此可见,学界虽有人波及司法意义刑法目的，但尚有待进一步进一步研究,并且有待受到足够的关注。因此，对于司法意义刑法目的究竟与否存在这一预设性问题仍有必要作进一步的研讨，对司法意义刑法目的虚无论进行反思,也但愿由此可以抛砖引玉。二、司法意义刑法目的虚无论及其缺陷司法意义刑法目的虚无论,与否认司法意义刑法目的作为刑法目的构成部分的多种理论，或者它觉得司法意义刑法目的是一种虚幻的假命题。这种虚无论在国内外有多种各样的体现形态。如前所言，在国内学界一般觉得,刑法目的是制定刑法的目的（立法目的)。但是这种结识将刑法目的等同于刑法的立法目的，忽视了立法目的与司法目的之间的差别。根据这种理论的逻辑,从表面上看,只要遵从刑法的立法目的就是遵从了刑法目的,由此无所谓存在立法

5、目的与司法目的不一致的问题。并且,似乎刑法只是由刑法典、单行刑法和附属刑法构成, 参见高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，第9页。刑法修正案是刑法典的一部分。 因此刑法目的就是制定“刑法典、单行刑法和附属刑法”时的目的。但是刑事司法解释又被称为“副法”, 参见刘艳红：“观念误区与合用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评”，载中外法学第5期。有学者觉得，国内最高司法机关制作的某些规范性文献事实上是司法法，具有立法的性质。参见陈兴良：本体刑法学，商务印书馆，第31页。 也常在刑事判决中被援引,如此使之成为刑法的有机构成部分,也是“事实上的刑法”的一种典型形态 有调查表白，最高人民法院的司法解释以及上级法院就某一案件发布的若干意见等，在某些法官看来就是立法，就是法律条文。参见强世功、赵晓力：“双重构造化下的法律解释对8名中国法官的调查”，载梁治平编：法律解释问题，法律出版社1998年版，第231页。然而制定司法解释时的目的难道是立法目的吗？答案与否认的。由于司法解释的主体是国家最高司法机关，因此其依法制定司法解释时的目的应属于司法目的范畴。从应然角度讲,异化了的目的(涉

6、及准立法目的）应排除出刑法目的之外。事实上司法目的与立法目的有时不一致是客观存在的，也是不可避免的。如果说承认立法目的与司法目的的差别会纵容司法恣意并威胁法治事业的话, 有学者觉得，法官如果对制定法目的或多种实体价值采用任意的态度,无限制地依托司法直觉和司法能动主义,就会在法律解释合用中陷入对目的评价解释论点的误用,这必然严重破坏法治。参见张志铭：法律解释操作分析，中国政法大学出版社1998年版，第196页。类似观点，另见陈金钊：“目的解释措施及其意义”，载法律科学第5期。国外学者的类似观点，see Brian Z. Tamanaha, Law as a means to an end : threat to the rule of law, Cambridge University Press, , pp.1-254.我觉得，对目的论有滥用目的理性之也许并危及法治事业这一点，值得时刻保持警醒。但是鉴于目的论在法律实践与法律哲学中的运用不也许消弭，因此，如何更好地完善目的理论的研究以及有助于法治建设仍然也许是此后值得努力的一种重大课题。参见拙文：“西措施哲学中的目的论初探”，载江西社会

7、科学第1期。 那是因噎废食。由于承认司法目的的个性是一回事，而避免司法目的异化是另一回事。避免司法目的异化是值得进一步探究的重大课题。在西方较为典型的刑法目的虚无论是一系列的法律盲目演进理论。它们至少可溯及18世纪英国亚当斯密、大卫休谟与亚当福格森等思想家“反唯理主义”的洞见，经由19世纪历史学派的发展至20世纪以降又演化出不同的理论分支(如有限理性主义和后现代主义等）。 参见笔者即将刊登的专著：刑法目的论。 这些理论声称法律是盲目演变与进化的，因此否认了整体意义的刑法目的，也自然否认了整体意义上的司法目的。法律盲目演进的多种理论形态虽然揭示了法律发展的盲目特性,但是大都难以挣脱目的理性或大或小的影响,由于彻底(或者近于彻底地)否弃人类理性的设计,只能使其理论夸张非理性、偶尔性和不拟定性，因此走向片面和极端的理论泥潭。与此有关联,如果觉得“司法意义刑法目的是一种虚幻的假命题”，那么这种结识也就难以正视司法意义刑法目的的存在,也违背了实事求是的科学精神。三、司法意义刑法目的存在论及其重要根据司法意义的刑法目的是在合用刑法的过程中,司法者积极追求刑法的某些特定机能和刑法价值,盼望达到的抱负

8、成果；也涉及某些司法者力求在目的上与立法意义刑法目的高度一致的愿望。从上述司法意义刑法目的虚无论的缺陷可知,对于司法意义的刑法目的是值得认真看待的。这就规定以正视它的存在为前提。司法意义刑法目的的存在根据重要表目前如下几种方面，笔者拟从理论（哲学、法学、语义学、法律解释学）与实践等视角和层面进行探究。(一）哲学根据唯物辩证法用普遍联系和发展变化的观点看世界。刑事立法者制定刑法时的目的与司法者合用刑法时的目的是互相联系的，并且司法者的司法目的一般是对刑事立法者立法目的的继承和发展。此外，司法者在回溯立法目的的过程中难免会有思维上的局限性、非至上性,固然尚有结识上的主观能动性，这就必然导致立法目的与司法目的之间的差别,从而反映出司法者合用刑法时的目的具有独特的个性。因此,事物的联系和发展,人思维的至上性和非至上性、矛盾的共性与个性、人的主观能动性等共同构成了由立法阶段立法意义刑法目的向司法阶段司法意义刑法目的演化的哲学基本。（二）法学根据立法者与司法者的追求不也许完全一致。此处先从理论上探讨。有关实践方面的述论,将在下文实践根据中论及,并且后文也把与此有关的法律解释学的根据单列出来重点讨论

9、。英国学者曾说，“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实行的人的目的无疑是多种多样和各不相似的。” 英JC 史密斯、B 霍根：英国刑法，法律出版社，第3页。 国内也有学者在论述法的价值冲突时，明确指出并具体地分析了司法与立法的价值冲突及其致因。 参见卓泽渊：法的价值总论，人民出版社，第132-140页。 又有学者主张,刑法立法不能封闭司法活动,要通过司法合用的过程来实现刑法的社会功能即刑法的活法化。 宗建文：刑法机制研究，中国方正出版社，内容提纲。 这些结识表白了立法者与司法者在价值追求上存在着差别。但是,国内也有学者觉得,“司法活动是实现立法内容的活动,其目的与立法目的相一致”。但她在该文中并没有对立法目的与司法目的一致限度展开论述。 参见张明楷：刑法学（上），法律出版社1997年版，第22页。在笔者看来,刑法的立法目的与司法目的只也许实现高度一致。例如，单位犯罪立法目的和司法目的之间在内容上是交叉重叠的关系。 请参阅笔者即将刊登的论文：从刑法目的视角对单位犯罪若干问题的研讨。 并且至少可反问：不同司法者价值追求上的某种不一致和不同立法者价值取向上的不一致,难道也能绝对吻合吗？显然不也许。因此,从应然角度来说，刑事立法目的与司法目的应当一致,但事实上至多是主线上的一致。国内刑法中第一、二条目的性条款(上位目的）和刑法三大基本原则（原则性目的）为刑事立法目的与司法目的达到较高限度的一致提供了主线保证。(三)语义学根据有的学者觉得,文字是抽象的，为人们所反复运用的，但作为法律文字的含义却是相对精确的,并且在不同步代、不同国度、不同立法者那里承当了不同的法律意义，读者为避免误读就必须借助于立法目的的引导。 黎建飞：立法学，重庆出版社1992年版，第31页。 尚有学者在强调立法的明确性时指出，在法律规定中使用平常语言的,应当符合平常用法；对借用平常语言而赋予特定含义或特定的“法言法语”,应当有清晰的解释、

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