论仲裁协议的扩大解释-兼议默示仲裁协议(上)

1、论仲裁协议的扩大解释兼议默示仲裁协议（上）作者：崔雪梅 许培阳 仲裁是一种历史悠久的民间纠纷解决方式，由其公正、便捷、经济、保密等优势在ADR（Alternative Dispute Resolution） 中占有重要的地位。当事人之间要采用仲裁的解决纠纷，必不可少的一点就在于他们之间需要达成仲裁协议，而书面形式由于其易于保存和便于证明的优点在1958纽约公约中首先被规定为仲裁协议应当具备的形式，世界各国也都先后规定了仲裁协议需要以书面的方式达成，并且不断根据科学技术和国际商贸的发展，赋予仲裁协议书面形式新的内容，即对其进行扩大解释，以使仲裁适应社会发展的需求。 我国1994年8月31日通过，并于1995年9月1日正式施行的中华人民共和国仲裁法也是以纽约公约蓝本，根据我国实际情况制定的，实施以来极大的促进了我国仲裁事业的发展。但是，我国现行的仲裁立法业已实施近十年之久，其中有许多规定都已经不适应当今社会和经济发展的需要，关于仲裁协议书面形式要求的过于模糊和僵硬，限制了对其内容的扩充和范围的拓展，也不利于对国际先进规定的采纳和吸收，阻碍了我国仲裁事业的发展。 因此，本文即从如何使我国仲裁

2、协议书面形式的规定符合科技和国际商贸发展出发，通过分析比较国际和国外有关情况，结合法律解释的理论论述，进行粗浅的分析和论述，对我国在仲裁协议书面形式规定方面提出自己的几点意见，希望能对促进我国仲裁事业的发展起到一定的作用。 第1章 绪论 作为一种民间解决争议的非诉讼纠纷解决方式，仲裁因其公正、合理、便捷等特性已在全世界范围内被普遍地承认和采用。其中一个基本的问题就在于：当一个民事纠纷发生以后，能否采用仲裁的方式解决，要取决于当事人之间是否有仲裁协议。因此，仲裁协议是整个仲裁制度的基石，没有它，仲裁制度就无从谈起，更说不上什么发展，所以，对于仲裁协议重要性的强调，是无论怎样都不过分的。 1.1仲裁协议的本质 所谓仲裁协议，也称为仲裁合同或者仲裁契约，是指双方当事人作出的将他们之间已经发生的或者将来可能发生的争议提交仲裁的意思表示，也有的学者称之为仲裁合意，有的学者将仲裁合意和仲裁协议作为两个分别独立的阶段来研究，本文中是将其合为一个整体来论述的。仲裁程序正是从仲裁协议的订立而开始的，“仲裁协议（仲裁契约）是仲裁制度最基本的要素”。1 协议，本是债法中的一个概念，一般认为协议与合同、契约等

3、概念并没有什么本质上的区别，仅是称呼不同而已，因此仲裁协议又往往被称为“仲裁契约”；现代各种仲裁立法和仲裁规则无一例外地肯定，有效的仲裁协议是仲裁管辖权得以确立的基础。没有仲裁协议，仲裁即无依据，所做裁决也没有法律效力。这说明，契约性是识别仲裁的本质属性。2既然如此，仲裁协议作为一种“协议”，理应具有一般“协议”所具有的共同内涵和特点，即它们在本质上都是一种合意，是双方当事人意思表示一致的结果。正如德国法学家萨维尼所言的那样“契约之本质在于意思之合致”。3当事人意思表示一致作为仲裁协议的本质是由仲裁的民间性所决定的，这是因为仲裁最初便是一种产生于民间的以自愿、公平为原则解决民商事纠纷的方式，既无法定的程序，也无需法律确认其合法性，一切都是约定俗成。不过，意思自治作为仲裁协议的本质，却不如纯粹司法领域中的债权合同体现的那么明显和典型，这主要是由于仲裁除了其与生俱来的民间性以外，在发展的过程中经过立法形式的肯定，具有了一定 “准司法性”的特征和职能，与国家司法权有了一定的联系。比如说当事人要订立有效的仲裁协议就必须具备法律所规定的一定形式，否则不予认可等等，使得当事人的意思自治受到了一定程

4、度的限制。当然，这种规定主要是为了防止仲裁的灵魂当事人的“合意”沦为任意一方当事人的“恣意”的危险，因为意思自治绝非一项不受任何限制的原则。但无论如何，仲裁协议是当事人在自觉自愿基础上达成的，既不是国家法律的规定也不是国家机关的强制，有着浓厚的“私”的色彩，体现的是当事人合意的结果则是毫无疑问的，而私法领域的灵魂就是当事人的意思自治，这是我们认识仲裁协议的基本点。因此，意思自治作为仲裁协议乃至整个仲裁制度的灵魂与基础，这一点是不可否认也是不能改变的，否则，仲裁就不成为仲裁了。 1.2仲裁协议中当事人意思自治的体现 在仲裁协议中，当事人的意思自治主要体现在以下几个方面： 第一，当事人是否订立仲裁协议将其纠纷提交仲裁是由其自主决定的。在这里，当事人通过选择仲裁方式来解决纠纷有两种情况，也就是仲裁协议的存在方式有两种：一是在争议发生以前，将可能会发生的纠纷约定用仲裁方式解决，这种情况一般表现为主合同当中的仲裁条款，仲裁条款又分为在主合同书中记载的直接插入方式和把包含着仲裁条款的另外一个附件插入到主合同书中的间接插入方式两种；第二种情况是在争议发生以后，当事人表示同意将此争议交付仲裁而单独达成

5、的协议，亦称为专门的仲裁协议或者仲裁协议书。仲裁协议书是在合同中无仲裁条款，或仲裁条款不太明确、无法执行时，双方当事人根据需要重新签订达成的。多数国家并不区分仲裁条款和专门的仲裁协议书，统一称为仲裁协议，只有少数国家比如法国，仲裁条款和仲裁协议是不同的两种形式，我国也将仲裁协议分为这两种情况。虽然两种情况下订立的仲裁协议的表现方式不同，但法律效果是完全一样的，本文中不分仲裁条款和专门的仲裁协议书，皆称为仲裁协议。不管是那种情况，都是当事人综合权衡，自主选择的结果，因为如果当事人觉得仲裁这种方式不能很好的保护自己的权益，完全可以不与对方订立仲裁协议。我国仲裁法第4条对这一点规定得就非常明确：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。 第二，仲裁协议内容的确定一定程度上由当事人自主决定。出于对当事人选择权和仲裁事业的支持鼓励，各国仲裁法一般都只对仲裁协议的内容作一个概括和原则性的规定，并不对内容作详细具体的硬性要求，主要是起到一个提示的作用，反映出当事人的仲裁意愿即可。 第三，当事人选择何种形式来达成仲裁协议要由其自主决定。这是指仲裁协议的形式，是仲裁协议内容的外在表现。当事

6、人通过意思表示达成仲裁协议，这种意思表示必须通过一定的形式表现出来为当事人以外的人所知，才能达到当事人选择仲裁解决纠纷的目的，正所谓“形式是内容的外化”，否则，当事人选择仲裁的意愿就可能会落空。对于仲裁协议的形式，各国的规定不完全一样，但多数都要求仲裁协议须采取书面形式，只是在严格程度上有所区别。从国外的立法情况来看，要求仲裁协议为书面形式是确定的，但多数国家解释的比较宽松，允许当事人以自己认为合适的方法来订立仲裁协议，只要这个仲裁协议能够被证明“书面”存在即为符合书面的要求；有的国家对仲裁协议的形式的要求则非常严格，如西班牙、葡萄牙、哥伦比亚等国家要求仲裁协议用公证文书的形式作成；4还有些国家区分了单独订立的仲裁协议和仲裁条款，对前者的形式作严格的规定，对后者则不做要求；大多数国家不区分仲裁条款和仲裁协议，统一规定仲裁协议应当采用书面形式。5 1.3仲裁协议采用书面形式的意义及目的 如前所述，仲裁是一种根据当事人的合意达成的纠纷解决方式，其正当性就来源于当事人的合意，也即仲裁协议。仲裁庭的管辖权源于仲裁协议，仲裁程序的启动有赖于仲裁协议，仲裁裁决要有既判力也必须首先要有仲裁协议，否则

7、不仅无法要求法院强制执行，还可能会遭受被撤销的命运，可见，没有了仲裁协议，仲裁的一切均无从开始。如果仲裁裁决无法得到执行甚至被撤销，那么即使与诉讼相比，仲裁具有快捷、保密和节省人力、物力等优势，仍会因缺少仲裁协议的支持而被撤销而使仲裁裁决成为一纸空文，从而造成对仲裁资源的浪费。6法国学者戴维（Rene David）教授曾经指出：仲裁员的裁决必须建立在一个清晰、毫无争议的仲裁协议之上。7因此，为了尽可能充分发挥仲裁协议的优越性和保证仲裁的效率，便于证明仲裁协议的存在，各国都对仲裁协议的形式有确定的要求，这也是由一定时期的经济和科技发展状况所决定的。 规定仲裁协议采用书面形式，除了可以使仲裁协议以一种明白无误的外在表现形式展现在第三人（主要是仲裁员，法官）面前，能够确定的开始仲裁程序以外；各国之所以将其书面记载作为重要的民商事法律行为的形式要求，更重要的原因在于证据方面。因为书面形式相对于口头协议具有易于证明、便于保存的优点；另外，如果再加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，就更符合了理想的法庭证据要求，从而可以据以确定纷争之民商事事实。8因此，书面形式的要求是为了能够证明仲裁协议的存

8、在，其价值主要是体现在证据法上，而不仅仅是实体法上的一项要求。如果根本不存在仲裁协议或者仲裁协议无法被证明存在，仲裁庭就不可能获得合法正当的管辖权，整个仲裁程序也就无法启动，而任何一方当事人都可以向法院提起诉讼从而使双方最初达成的仲裁合意落空，这对整个仲裁业的发展也是不利的。 除了书面形式，还有一些国家对仲裁协议的形式没有做什么硬性的规定，有的国家承认口头达成的仲裁协议的效力，甚至还有的国家认可以默示推定的方式达成的仲裁协议。做出这些规定的国家基本都是仲裁事业发展较早并且较为成熟的国家，比如英国，瑞典等国。应该说，这些关于仲裁协议形式的非硬性规定是在努力还原仲裁的民间性本质，不因仲裁协议形式上瑕疵而妨碍当事人实现其仲裁意愿，是充分贯彻当事人意思自治的表现，最终的目的和努力的方向还是为了促进仲裁事业的发展，而且这也是整个仲裁业发展的大趋势。不过，事实是单纯口头达成的仲裁协议和默示推定达成的仲裁协议最大的不足就是难以证明，这样就给法院或仲裁庭认定仲裁协议的存在带来了困难，同时也使仲裁裁决的执行存在一定的不确定性，即法院极有可能以没有仲裁协议为由不予执行仲裁裁决，所以即便是承认口头仲裁协议和

9、默示推定达成的仲裁协议的效力的国家也不是无条件的承认，都是规定了严格的限定条件的。正因为此，书面形式的仲裁协议才为国际社会和世界决大多数国家接受并以立法的模式加以固定，借以保证仲裁协议存在的确定性和认定的方便。 第2章仲裁协议的书面形式发展与比较 仲裁协议形式的发展是有一个过程的，最初的仲裁对仲裁协议没有什么特别的要求，甚至在发生争议后，只要当事人愿意，就可以一同去找第三者仲裁，9这是由于仲裁的民间性所决定的。不过大家也应注意到，这里其实也不是没有仲裁协议，“只要当事人愿意”实际是当事人达成了口头协议后才同去找第三人仲裁，可见，仲裁协议的重要性是在仲裁发展之初就凸显出来的。随着经济贸易的发展尤其是二战后经济全球化的进一步发展，交易复杂程度日益增加，仲裁制度逐步完善首先要求仲裁协议制度的完善，因此对仲裁协议应当有相应的形式上要求的问题就越来越受到关注。如前所述，仲裁协议必须以书面形式达成是世界上多数国家的共识，至此没有发现哪个国家完全不要求仲裁协议为书面形式。作为仲裁协议最基本的形式，首先来源于国际公约的规定，继而是各国国内法的规定。10 2.1国际层面的发展 国际层面对仲裁协议的形式要求也经历了一个发展的过程。第一部国际仲裁条约，1923年日内瓦的仲裁条款议定书，以及后来在1927年签署的日内瓦关于执行外国仲裁裁决的公约中对于仲裁协议的形式都没有做明确的规定，而是由各国根据自己的国内法确定仲裁协议形式上的有效性。11二战以后，随着国际商事交往的日益频繁，国际仲裁事业也得到广泛发展，但由于各国对仲裁协议形式方面规定的差异，使在一国做出的仲裁裁决在另一国可能就得不到承认或者执行，因此，通过国际公约来统一仲裁协议的形式就愈发显得必要了。 2.1.1纽约公约 1953年，联合国及社会理事会接到了国际商会提出的在国际范围内执行

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