论行政合同中行政机关的特权初稿

1、论行政合同中行政机关的特权彭锐摘 要：随着市场经济的发展，政府也逐渐进入市场，其与行政相对人之间的关系也发生了微妙的变化， 由领导支配转向协商合作，而行政合同作为政府和相对人之间由强制命令到相互协商的一个标志，也得到 了不断地发展。伴随着行政合同的发展，因行政合同而引起的一系列问题也陆续产生，比如关于行政合同 特权问题的讨论。本文主要就是研究行政合同中行政主体的特权，主要是围绕行政合同概述，对行政合同 特权的来源、范围及法律控制等方面展开的。通过对行政合同的了解，进而了解为什么在行政合同中会存 在行政特权，以及这种特权具体包括哪些方面，行政机关行使这种特权有没有限制，有哪些限制，最后归 结到具体立法上，提出行政合同立法应考虑的问题。关键字：行政合同；行政主体；特权Discuss the government departments prerogative in administrative contract PengruiAbstract: As the market economy developed, the Government came into the market too.

2、 And the relation between the Government and the people occurred a change delicately, from lead and control to consult and cooperate. And that administrative contract is a symbol from order to consult between the Government and the people. With the administrative contract appeared, a series of problem was came into being, such as about the prerogative of the administrative contract. Article mostly study the prerogative of the administrative contract, primary about the summarize of the administra

3、tive contract, the source of the administrative contract, the extension of it and the legal of it etc. via to know the administrative contract, to know why there are prerogative in the administrative contract farther, and which sides the prerogative include concretely, and the government department exert the prerogative whether have confine and which one, finally sum up to frondose legislation, bring forward if the administrative contract constitute law, what matters it should consider.Key words

4、: administrative contract; administrative department; prerogative0 引言 行政合同是行政主体为了公共利益的需要而与行政相对人订立的合同，是 一种特殊的行政行为，它不同于行政机关作为私法上的当事人而签订的私法合 同。行政合同是随着市场经济的发展而逐渐产生的，是我国民主行政不断发展 的体现。行政合同的出现弥补了强制行政行为的不足，使行政相对人保护自己 的合法权益有据可依，给予了行政相对人一定的主动权，使行政相对人在同行 政机关打交道的过程中能够通过合同的形式维护自己的权益。但行政合同是新生的一种行政行为，各国对于它的法律规定都还不完善，行政合同要如何行使，它在行使的过程中 有哪些不同于一般民事合同的规定，以及行政机关在合同中具体有哪些特权， 对这些特权应如何进行限制，这些问题各国理论界都有不同的观点，至今仍争 论不休。本文的目的就是要通过对行政合同特权相关理论的研究，来认识行政 合同，了解其不同于一般合同的特点，从而在实际生活中更好地来运用它，弥 补强制行政行为的不足，促进行政合同的学术发展及具体立法。 1行政合同概述1.1

5、行政合同的含义与特征 在我国，行政合同，又称行政契约，是指代表国家行使行政权的行政机 关，为了实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其它组织就有关事项进 行协商，达成相互意思表示一致的协议。从上述定义可以看出，我国的行政合 同不同于一般的民事合同，它兼具行政性与合同性，和民事合同相比，具有以 下特征：1、行政合同中必有一方当事人是行政主体，且双方当事人的地位不平等。民事 合同的当事人中不一定有行政主体，且大多数时候都没有行政主体，双方当事 人的法律地位也是平等的。2、行政合同具有公益性，是为了公共利益的需要而签订的，其目的是实施行政 管理。而民事合同一般都是为了个人私利，是在彼此能满足对方个人利益的情 形下签订的合同。3、行政合同中的行政主体在合同的履行、变更或解除中享有优先权。这是行政 合同与民事合同的最主要区别，民事合同双方当事人间的权利义务对等，双方 都必须严格按照合同的约定履行义务并享受权利，一般不存在一方有什么特殊 的优先权。4、行政合同受特殊法律规范的调整。民事合同一般都受民法通则和中华 人民共和国合同法的调整，但我国的合同法中不涉及行政合同，目前我国的 行政合同主要受相

6、关行政法规及中华人民共和国行政诉讼法的调整。 1.2行政合同的种类关于哪些合同属于行政合同的范畴，各国也都有不同的说法。在法国 ,认为 行政合同主要包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合 同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。在我 国，一般认为行政合同主要包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企 业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订 购合同、公共工程承包合同、计划生育合同。本文认为。除了这些一般的行政 合同外，我国最近出现的 BOO 合同和 BOT 合同，它们也是重要的行政合同， 因为不管是 BOO 合同还是 BOT 合同，政府在合同中都起着主导的作用，从项 目的招标开始，直至项目完成，政府都有权进行监督和指导，因此，这是典型 的行政合同。BOO 合同是指在一些公共建设项目中，政府通过招标等方式，将某项公共 项目以合同的形式授权给行政相对人做，项目做完后，行政相对人对所做的项 目拥有一定时期的所有权和经营管理权。其实签订这种合同也是政府招商引资 的一种方法，它可以获得行政相对人对公共项目提供的融资支持，从而减少

7、政 府的投资，使政府有能力建设更多的公益项目，发展公共事业，进而推动社会 发展。目前，我国行政机关签订 BOO 合同的还不多。相对于BOO合同，我国政府更多的是采用BOT合同。BOT是英文BuildOperateTransfer 的缩写，这种合同是指政府与行政相对人达成协议，由行政相对人出资建设某一公 共基础设施项目，建成后项目的所有权归政府，但合同相对人在一定期限内享 有排他的经营管理权。这种合同不同于 BOO 合同的地方主要在于行政相对人对 项目不享有所有权。目前，我国许多行政合同都是采用 BOT 形式，如 2006 年 12 月四川省纳溪至川黔界高速公路及宜宾至川渝界高速公路都是采用 BOT 合 同模式，另外 ,昆明市政府近几年在招商引资方面也大量采用 BOT 合同模式。 BOT 合同作为一种新式的行政合同，引起了各国广泛的青睐，尤其在一些发展 中国家的基础设施建设中得到广泛运用并取得很大的成功。由于 BOT 合同一般 都是政府以招标形式发起的，是在市场经济条件下进行的，因此，它能保证市 场机制的充分发挥，同时也在一定程度上是政府介入市场，从宏观上控制市场 经济的发展。随着市场经

8、济的不断发展和国际化市场的形成， BOO 合同和 BOT 合同将 发挥越来越重要的作用。1.3行政合同存在的必要性历史是不断前进的，社会是不断发展的，经历了从奴隶社会到封建社会再 到资本主义社会和社会主义社会发展历程，人们的思想在这种发展过程中也在 不断发展，民主、民权、民生逐渐取代野蛮暴力、独权专断，法制观念不断形 成和发展，政府与公民之间的关系也由对立逐步转向合作。在这种社会背景 下，单一的行政强制行为已经无法满足社会发展的需要，它的行使已经受到越 来越多的限制，为此，需要一种新的行政行为模式以适应社会的发展。至此， 行政法领域已经有了合意存在的基础和空间，这样，作为体现政府与公民合意 的行政合同便应运而生，这是行政法从专制的工具向管理的手段、再向对行政 权力的控制和对公民合法权益维护的发展结果，是公法领域和私法领域的相互 渗透，是公法精神和契约自由的相互结合，也是民主理念下建立起来的一种更 加柔和并富有弹性的行政管理手段。 2行政合同中行政机关特权的含义、性质 2.1行政机关的含义行政机关是依法成立的代表国家行使行政职权的行政组织，是国家机构的 重要组成部分，其体制、职权由宪法和

9、法律进行规定，主要受宪法和相关法律 的调整。行政机关主要由最高行政机关和地方行政机关两大部分组成。其中， 最高行政机关即中央政府，是国家行政机关的核心，我国的最高行政机关是国 务院。地方行政机关分为省（自治区、直辖市）、州或县（市、区）和乡镇三 级人民政府。行政机关是权力机关的执行机关，各级行政机关都由本级人民代 表大会产生，对本级人民代表大会及其常委会负责并报告工作，受其监督。下 级行政机关受上级行政机关的领导，地方各级行政机关服从国务院的统一领 导。要取得行政机关的资格，应具备以下条件：首先，行政机关的成立应当获 得法定机关的批准，即行政机关应依法成立；其次，行政机关的职责权限要由 相关法律明文规定，行政机关自己不得随意扩大或缩小自己的职责权限，也不 得越权和滥用权力；再次，行政机关的行政编制是法定的，同时按法定编制配 备相应的人员，行政机关不得在法定编制之外随便乱设或者取消职位，随意扩 大或缩小编制；最后，行政客观要有独立的行政经费，并且有确定的办公地点 和必要的办公条件。另外，行政机关的成立是通过公开的方式宣告的。需要说 明的是，行政机关若要获得行政执法权，还必须得有相应法律、法规和规章的 具体规定。2.2行政合同中行政机关特权的定义、性质行政合同中行政机关的特权，从严格的意义上来说，应该称之为行政优益 权，或是行政合同优先权、行政主体特权，是指行政机关作为行政合同的一方 主体，为实现公共利益的需要，在合同的订立或执行过程中所依法享有的优先 于行政相对人的强制性权利。对这个定义的把握应注意以下几点：首先，之所以称之为“特权”，是因 为与民事合同相比，行政合同中双方当事人权利义务不对等；其次，特权只有 在合同执行中公共利益受到阻碍时才存在；再次，特权在本质上是一种强制性 权力，它的行使以合同条款的规定或者行政法上的确认为限；最后，行政机关 所享有的这种特权贯穿行政合同的始终。通过以上对定义的了解，可知行政合同中行政机关特权的性质即以行政权 为基础的强制性权力。3行政合同中行政机关的特权3.1行政机关特权产生的基础及特征为什么在行政合同中会产生行政机关的特权，理论界大多倾向于认为是由 于行政合同的“行政性”及公共利益优先理念的

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