全国法院第二十八届学术

1、本文格式为Word版，下载可任意编辑全国法院第二十八届学术 篇一：法院与宪法 引言： 中国 法律 史上的一个疑问 十八世纪苏格兰有名作家诺斯(Christopher North)曾经幽默地说：法律制定出来就是要被触犯的(Laws were made to be broken)。这话当然不无道理。正因如此，任何一个国家不仅要立法，而且要有特意的执法和司法机关来保证法律的遵守和执行，保证以身试法者可以如愿以偿，享受到法律的滋味。假如接着这位西洋作家的话往下说，是否可以说：法律制定出来就是要被实施、被执行的;没有不是为了实施、为了执行而制定法律的。古今中外，概莫例外。这是一项根本的法律规矩，也是常识。 法律实施的一个重要方式就是通过法院的诉讼活动。可以说，诉讼是法律的生命所在。诉讼 法学家说，诉讼法是一切法律之母，由于早期的法律就是在诉讼活动中形成的。确实，任何法律只有在诉讼中也就是在运动中才有生命力，才会历久常新，万寿无疆。 然而令人特别惊诧的是，在中国，其他法律都可以进入诉讼，唯独作为国家根本大法和效力最高的法的宪法却不成以，自1954年宪法至今都是如此!这就产生了中外法制史上的一个奇观

2、：中国有一部叫做宪法的法律在各种法律中效力最高、最具权威，然而它被制定出来竟不是为了进入诉讼!更奇之处在于这种奇观持续几十年没有多少人觉得古怪! 每当国外宪法学家与中国最高法院或者高级法院的法官探讨宪法 问题 ，或者邀请中国最高法院的法官到国外大学就宪法问题做一个讲座，我们就会陷入深深的迷茫，法院和宪法有何干系当国外法律界人士弄明了了原来中国的最高法院和宪法无关时，他们开始迷茫了，为什么法院不是司法的吗为什么最重要的法，法院反而不司呢 是呀，为什么中国宪法作为国家的根本大法不能进入诉讼呢这毕竟有无法律依据或其他任何根据呢不能进入诉讼，中国宪法又是如何实施的呢中国宪法进入诉讼的必要性、可能性毕竟怎样宪法诉讼的程序如何这些就是本文要探讨的问题。 一、法院为何不能用根本大法判案 笔者试图找到法院不得使用国家的根本大法判案、宪法不进入诉讼的任何法的依据。然而结果令人惊诧，中国宪法不成以在司法机关适用，竟没有任何法律或政策依据，而竟敢是长期形成的习惯! 宪法是国家的最高法，要中止宪法的效力，当然也只能由它自己。然而现行的1982年宪法没有任何一个条款明示或示意它本身不得进入诉讼，相反它屡屡强调自

3、己是国家的根本法，具有最高的法律效力。所有公民、 组织和机构都务必以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切违反宪法和法律的行为，务必予以追究。 即使1954年宪法也没有任何条款显示它本身不成以进入诉讼。 一般法律是不成以中止宪法的执行力的，子法不成以废除母法，这个根本的法律常识应当是真确的。退一万步，即使可以，我们也找不到有这么一部法律作出这样规定的。查遍新中国所有的法律，包括已经被废除的法律，我也查不到根据。有人会说，法院组织法第3条规定人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件， 其中并没有规定宪法诉讼，但是，这一条同样没有规定 经济 诉讼、行政诉讼和其他新出现的诉讼，为什么人民法院就可以受理这些案件呢所以该观点也站不住。从法理上来说，法院是解决一切纠纷的地方，只要有人到法院就某个纠纷起诉，法院就有责任通过公正的程序加以解决，这些纠纷当然包括有关宪法的。更何况法院组织法也完全无权中止宪法的司法效力。 是否有政策也没有。 是否领导人讲过话首先领导人不成以以言代法、以言废法。其次，新中国三代领导人从来没有谁讲过

4、宪法不成以进入司法，相反都一再强调宪法的重要性。江泽民同志曾经明确指出，宪法是国家的根本大法，在国家生活中具有极其重要的作用。我们要在全 社会 进一步树立宪法的权威，建立健全保障宪法实施的强有力的监视机制。一定要特别明确，任何国家机关、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权。违宪是最严重的违法。一切违反宪法和法律的行为，都务必予以追究。 这是中国共产党第三代领导核心关于宪法实施的最权威的论述。从中我们看到的是中国共产党坚决维护宪法尊严，保障宪法贯彻实施的决心和急忙心情，没有任何地方明示或示意宪法不成以进入诉讼。相反这将是我们推动宪法实施、建立宪法诉讼制度的根本指针。 由此可见，中国宪法不进入诉讼，既没有宪法依据，也没有任何法律或政策依据，也没有任何领导人 讲话的依据。那么，宪法不进入诉讼的根据毕竟何在呢一般认为，中国宪法不成以进入法院的具体诉讼，主要是基于最高人民法院曾经对此所作的司法解释。 二、最高人民法院的司法解释何以中止宪法的司法效力 (一)最高人民法院的两个批复 1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院曾经作过一个批复(以下简称55年批复)。5

5、5年批复认为宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。当时的最高人民法院没有指出理由，只是说宪法是国家的根本法，也是一切法律的母法，并引用了刘少奇委员长论述宪法重要性的话。但是，该批复并没有说在民事的、经济的和行政的等判决中不成以引用宪法，也没有说在刑事诉讼中不成以适用宪法，只是说在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑的依据。再者，在刑事诉讼活动中不宜引用宪法，也没有完全排除引用宪法的可能性。 人们谈起中国宪法不成以被法官引用，大都归因于55年批复。其实，最高人民法院在1986年10月28日还有一个给江苏省高级人民法院关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复(法(研)复198631号，以下简称86年批复)也涉及到这个问题。 86年批复首先详述了中国立法权的划分和法律体系，确认了哪些可以称为法律，从而可以在制作法律文书中被引用，这包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不成以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法

6、院的看法和批复等。可见，86年批复在罗列哪些是可以引用的法律文件时，只罗列了各种子法，没有把母法包括进去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该批复既没有确定，也没有否定，采取了回避态度。对此，我认为不能把86年批复理解为排除了引用宪法条文判案的可能性。由于，这种排除务必是明示的，不成以示意。再者，如前所述，一般法律是不成以中止宪法的执行力的。法律尚且不成，最高法院的司法解释更是不成了。 其实，人们假如把该批复中的法律理解为包括宪法在内的一切法律也是顺理成章的。 上述最高人民法院的两个批复是我们 目前 所能找到的关于宪法不成以在法院的法律文书中引用的直接的法律根据。如何对待最高人民法院的这两个批复呢作出这样的批复的法律依据是什么 (二)司法解释的性质 1981年6月10日五届全国人大会第19次会议通过关于加强法律解释 工作的决议(以下简称决议)，曾经明确指出凡属于法院审判工作中具体 应用 法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。法院组织法第33条也作出了同样的规定。最高人民法院据此于1997年6月23日制定了关于司法解释工作的若干规定，规定最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效

7、力。这些就是最高人民法院进行司法解释的法律依据。 那么，作为司法机关的最高人民法院可以不成以通过司法解释来选择哪些法要执行，可以引用，哪些法可以不执行，不得在判决书中引用呢特别司法机关可不成以自行决定国家的根本大法，人人都说是最重要的一部法律，不得作为法院判决的依据，不得加以引用，实际上是不承认其效力呢答案显然是否定的。在中国，司法机关对自己要司的法是没有选择权的。人民法院作为中国的司法机关，只有忠实地司国家最高权力机关通过的各种法律包括宪法的义务和责任，而没有选择自己要司的法律的权利。而且，既然宪法是国家最重要的法律，是根本大法，那么作为司法机关的法院理应首先司宪法，保证宪法不折不扣地得到执行，而不是把宪法排除在自己要司的法律之外。决议和法院组织法对最高人民法院授予的司法解释权的界限特别明确，即限于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题。没有授权人民法院选择哪些法律、法令应当执行，哪些可以不执行。(况且如前所述，决议和法院组织法也不得作这样的授权)。人民法院不得以司法解释代替法律，更不得以司法解释代替宪法，剥夺宪法本身的执行力。 所以，55年批复 规定刑事判决不宜引用宪法条文、86批

8、复对可否引用宪法判案采取暧昧态度都是不适合的，它们均不应作为宪法不能进入诉讼的依据。再者，55年批复是针对1954年宪法而言的，早已不适应1982年宪法的状况，后者在宪法本身的效力和实施方面有更充分和更完善的规定。 综上所述，中国现行宪法不能进入诉讼，不仅没有任何宪法的、法律的、政策的、领导人讲话的依据，而且也不应视为有司法解释的依据，两个批复造成的误会应当澄清。 三、法院与宪法无关的一个案例 1998年发生的一个案例反正了法院不能行使违宪审查权，进一步用实际行动排除了法院染指宪法问题的可能性。甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官1998年12月15日在审理一起消费者权益保护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大会制定的地 方法 规甘肃省产品质量监视 管理条例不符合两部全国性的法律即产品质量法和行政处罚法，因此拒绝依照甘肃省人大会制定的这个地方条例判案，实际上是中止了这个地方法规的效力。这在新中国 历史 上，第一次一个地方法院法官独立对国家的立法行为行使这样的司法审查，并判定其是否合法(指更高级的法律)，是否应当适用。 该判决做出后，甘肃省人大会1999年8月17日特意召开主任会议听取了案件

9、状况，认为酒泉地区中级人民法院判决书严重侵扰了宪法中地方组织法赋予地方人大及其会的立法权，超越审判权限，没有正确领会法律、法规，违法判决直接损害了地方性法规的严肃性， 影响 了社会主义法制的统一，并认定这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件。甘肃省人大提出，根据有关法律，审判机关在审理案件过程中，假如认为某一地方性法规与法律、行政法规、地方性法规有抵触或矛盾，应当向省人大会 报告，也可以向上级审判机关逐级上报请示，直至向全国人大会报告，而绝不允许擅自越权裁决或对法规本身作随便解释。因此甘肃省人大认为，对于该案，酒泉中院只应对有关行政机关的具体行政行为的合法性进行审理和判决，而绝不能对法规本身作随便性批评解释，更不能认定其无效，因此要求甘肃省高级人民法院提审此案并撤销酒泉地区中院判决书。甘肃省高级人民法院随后重审此案，撤销了酒泉地区中级人民法院原来的行政判决书。 本案中，法官的勇气确实可嘉，但是我还是同意甘肃省人大的看法。由于依照目前的宪法和法律规定，当事人或者法官对一个法律、行政法规或者地方性法规、规章的合宪性、合法性、合理性有疑问，应当请求人大来决定，而不是法院自己。不管这个制度合理不合理，它是宪法规定，是法律，在改变之前，谁都应当遵守它。这是法治的根本原则。问题是法官如何向人大提出释法乃至释宪的要求，遵循什么样的程序，这还没有明确的规定和先例。这位法官可以先中止审理，先省人大会所说的那样，请求人大释法，再根据人大的解释审理案件，试试这条路能否走得通。假如走得通，这也将开创一个先例，即把人大释法、人大对违宪审查权的行使与法院对具体案件的审理挂起钩来。 反过来我要说，法院为什么不能对法规、法律的合法性、合宪性做出自己的判断呢人大行使违宪审查权和法院适用宪法应当没有冲突。依照目前的体制，人大假如认为法院对法律的理解有误，可以修改法律或者解释法律，甚至修改宪法。无论如何，不让法官

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