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法律移植的必需性和阻碍因素分析论文

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1、法律移植的必需性和阻碍因素分析论文法律移植的必需性和阻碍因素分析论文预读: 论文摘要：法律移植这一论题在文革期间属于讨论的禁忌之列,自改革开放以后,法律移植迅速进入中国法学界的讨论视野,并成为热点问题.一个民族或地区的法律迁移到另一个民族或地区是法律进化史中经常见到的现象,它普遍存在,是法律发展的规律之一.一、法律移植之必需一般认为,法律移植的模式主要有三种: 第一种是经济、政治、文化处于相同或基本相同的国家相互借鉴彼此的法律,以至于法律融合、趋同; 第二种是落后国家或后发展国家为实现自身发展,直接移植先进国家的法律; 第三种是区域性法律统一或法律全球化.上述三种法律移植模式的现实存在表明,在经济全球化的当今世界,无论是落后国家,还是发展中国家,抑或是发达国家,为了移植先进法律以完善本国法制,发展经济增强国力,法律移植已成为各个国家的一种必需.而问题的关键在于,我们如何把我们的必需建立在有效性的基础之上,即如何跨越法律移植的制约因素,最终实现法律移植的良好效果.二、法律移植的制约因素法律移植的制约因素主要可以归结为三点: 经济、政治和文化,凡此三要素贯穿于人类法律文明的法律移植史当中

2、,在不同社会阶段,法律移植的制约因素有不同侧重.基于对中国情境的特殊化考虑,笔者认为,文化因素尤为重要不可忽视.以下分别论述经济、政治和文化三大法律移植制约因素.( 一) 经济因素马克思主义认为,经济的力量最为根本,经济基础决定上层建筑,任何历史时期的宗教哲学政治法律等都应该由相应的经济基础去说明.在法律移植的漫长史当中,古罗马法的复兴根本上是由于商业发展的迫切需求,当时的人们之所以选择罗马法,这并非是因为其缜密的逻辑体系,而是由于其具体制度的措置满足了经济发展的需要.改革开放以后,我们大量移植西方法律,究其根由,乃是由于我们由计划经济转向市场经济之后,经济的力量使得我们需要移植西方较为成熟的市场经济的法律制度.在经济全球化的今天,商人法跨越国界,这种跨越国界的流动和国际商业立法,其根由也在于经济力量的推动.故而我们可以说,经济的力量流动到哪里,法律移植便流动到哪里.( 二) 政治因素自国家产生以来,政治权力从社会中脱离出来,并凌驾于社会之上,日益成为决定法律移植的重要因素.尤其是近代以来,伴随着民族国家的兴起和主权观念的诞生,政治权力对于法律移植的影响力更为加强.法律移植主要是由各国

3、的立法机关、司法机关或者政府进行,这些机关在考虑是否移植、如何移植、移植何种规范等问题的时候必然会从其政治立场来考虑.政治权力很大程度上决定着是否一项移植,某种意义上来说是法律移植的起点.( 三) 文化因素文化有广义狭义之分,本文所指文化是从狭义上界定,是指根植于特定社会和历史中的一种观念.法律是人类文化的一种,而文化是没有国界的.法律文化中有一些代表人类共性的文化要素,如公平、正义、秩序等价值,这些应为人类所共同享用受益,它为法律移植的可能性与可行性提供了条件.影响法律移植的宗教因素、民族因素和社会因素也大多包含在本文所指的文化之中.法律移植成功与否在于不同法律文化之间是否能成功契合.无论不同文化之间如何差异,一旦人们能通过精巧的安排实现差异较大的文化之间的契合,法律移植也能获得成功.故而,文化因素较政治因素更为根本.西方法律现代化是自然发展而成,中国近代以来的法律移植则是在外在逼迫下展开的,其并非中华民族的自然选择.中国如果想要使法律移植成为现代化进程的加速剂,则必须建立在对东西方文化的深刻认知之上.梁漱溟先生在比较东西文化之后,认为中国文化长于理性而短于理智,而西方文化恰恰是长于

4、理智而短于理性.就法律而言,其典型特征是中国人以义务为权利,"吾国传统天人合一宇宙观下,民胞物舆成为人世生活的最高理想.人间秩序以孝悌礼让为基础,而构成相互感应、彼此关护,同时便也就是相互掣肘的人我群几关系."如果在法律移植过程中不能认识到这一点,那么被移植的法律很有可能难于实施.故而,被移植而来的法律应当因应中国人的人世生活,至少不"伤天害理",摧残固有的人心."一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论".无论是法学家,还是立法者,都不能天真而一厢情愿地将法律强加于民族生活之上,真正有生命力的法律,尤其是那些被移植而来的法律,必定是与固有人世生活契合无间的.从这个意义上说,要实现法律移植的本土化.法律移植是对外来法的继受,它是从古至今法制史上的一种普遍现象.不可否认法律移植推动了法制发展,促进了文化交流和时代进步,法律移植已成为一种必然趋势.近年来,我国在认清国情和制约因素的基础上,一方面在立法中更加注意研究借鉴外国和周边地区法律,吸收先进优秀成熟的法律制度,以使我国的立法与国际接轨,符合国际惯例.另一方面注重结合我国国情调适整合改造移植来的法律,使其更好的同本土文化资源结合,蓬勃兴旺其在新土壤里的生命力.

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