商法学习资料

1、第一章 商法概述一、商法的概念调整“商事”关系的一系列法律规范的总称；1、对“商事关系”的理解1.1概念是指商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系；1.2特征第一：营利性。是指以金钱、财务、劳务等为资本而获取经济上的利益。所有的活动均体现为经营性活动，目的是为了追求利润；第二：营业性。营业表现为一定的组织形式，（由特定财产构成）也表现为特定的经营性活动，（持续性及职业性特征）最后表现为一定的营业财产（有形及无形）第三：商人。商人是经营关系的灵魂和统领，对营业组织、营业行为和营业资产进行有机地统筹以实现其营利的目的；1.3分类1、传统商事关系&金融商事关系（1）传统商事关系：从事传统商品的生产、制造、销售以及服务等经营活动所形成的关系。买卖、辅助、生产与服务；（2）金融商事关系：以营利为目的从事投资或融资并提供金融交易服务而发生的商事关系。证券、基金及商业银行；2、普通商事关系&特许商事关系（1）普通商事关系：能充分体现“营业自由”，在这些领域中，市场准入门槛较低，法律管制较为宽松；（2）特许商事关系：国家必须要施加以必要的市场准入的商事关系。例如：专营

2、专卖商事关系；3、竞争性商事关系&垄断性商事关系（1）竞争性商事关系：是指在相关经济领域市场主体可以自由进入或退出，不存在法律准入管制，营业比较自由；（2）垄断性商事关系：不存在充分的竞争性，或者其竞争性较弱，市场主体进入这些领域有着严格的资质和条件限制。4、私营商事关系&公用商事关系（1）私营商事关系：由私人从事的经营活动形成的关系，也应包含混合所有制商事关系，只要其经营管理服从市场规律并遵循商法上的企业治理要求，就属于私营性质；（2）公用商事关系：具有经营垄断性、价格管制性的特点。例如：环境卫生、安全事业。5、商事关系VS民事关系联系：二者的调整对象同属于私人关系，民法调整的是一般性财产关系，而商法调整的是经营性的财产关系；区别：民法是调整静态的财产关系，确定权利的归属状态。而商法是调整动态的财产关系，是财富法，是促进财富的增长。二、商法的特征国内实体私法伦理稳定不失冲突第一，商法的私法性与公法性；涉及商事组织方面，强制性规范较多，而在涉及商事行为方面，则任意性规范较多；第二，商法的国内性与国际性。近些年来，商法的国际性体现愈加明显第三，商法的实体性与程序性。商主体享有权利和履行义

3、务的规定，程序法则保障这些实体权利的实现第四，商法的冲突性与协调性第五，商法的伦理性与技术性。与其他法律规范相比，商法规范体现为更为强大的技术性规范 第六，商法的稳定性与进步性。与其他法律相比商事法律规范要修改的更为频繁三、商法调整方法第一，强制与管制方法的运用强制是立法者将其干预的意思通过法律间接地表示出来，其规范特征为强制性规则，在管理关系中体现的较为突出。管制是市场监管者主要通过行政法规形式将其干预的意思直接表示出来第二，无因性与独立性方法的运用为了更好地促进财产流通和交易迅捷，保护权利人，商法将商事关系与民事基础关系隔离开，使某些商事关系具有无因性；同时将商行为与民事原因行为隔离开来，使商事行为具有独立性。第三，外观方法的运用民法侧重探究当事人内心真实意思，商法侧重当事人的外观形式表示。票据法上关于票据的文义性与要式性、背书连续性的证明力等规定都是外观主义的体现。外观主义的采用主要是为了谋求交易的安全而赋予行为外观效力上的优先性第四，定型方法的运用商事交易通常采用格式条款和权利证券化的方式。譬如保险格式合同、公司股份、债券、基金份额、金融衍生品或者其他投资性合同证券化。再如，商

4、法对于大批量的交易往往采取规格、标准统一的商品化交易方式。第五，技术方法的运用商事关系结构复杂，往往涉及数学上及统计上的定律及原理的运用。如公司股份发行和累积表决规则、证券交易的损害赔偿规则、票据权利行使规则、保险理赔、索赔与保险金支付规则等均建立在缜密的计算之上。第六，程序方法的运用就诉讼程序而言，其主要目的是为了适应商事关系的特殊性而限缩民法和民事诉讼法的适用。如公司法就公司决议瑕疵诉讼、股东派生诉讼进行专门规定，破产法对破产程序进行专门规定。就非诉程序而言，在商法中，实体规范与程序规范并重，几乎每一个实体权利就会跟进相应的程序保障。譬如公司设立程序、公司会议程序、分立与合并程序、解散与清算程序等；证券发行与交易程序；票据承兑、付款、追索程序。商法重视程序性的要求，目的在于强化风险控制、权利的正当行使，确保当事人权利的实现。如果没有这些程序规则作为保障，商法上规定的实体权利可能会落空。第七，严格责任主义商法特别地运用加重责任方法使交易行为当事人承担较为严格的责任。商法中的严格责任首先意味着作为经营管理他人财产的代理人的责任；随着20世纪30年代兴起的企业社会责任思潮，企业管理者不仅

5、仅是为股东利润最大化服务，而且需要对雇员、供应商、债权人等“利益相关者”承担责任；不仅要承担私法上的民事责任，还须承担公法上的环境责任以及社会法上的社会福利和公益责任等；商法加重责任方法的运用还体现在人格否认制度、证券虚假陈述案件中过错推定原则的适用以及行政责任的介入等方面。第八，时效短期化。商法规定的时效较之于民法要短一些，目的在于促使当事人尽快处理和了结商事关系，以谋求交易的迅速。四、商法的适用顺位自治法制定法上下(司法解释)习惯法 国际条约国内法商事自治法与商事制定法：商事自治法优先；商事习惯法与商事制定法：仅在制定法没有规定的情况下适用习惯法；商事制定法与商事司法解释的关系：二者同时适用；商事制定法内部的适用顺位：上位法优先适用于下位法；国际条约与国内法适用顺位：条约优先适用；五、商法的“三大”精神教义第一，财富增长与所有权分离。由于商事关系是一种经营关系，其目的在于营利，因此在商法中，财产的所有权与经营权或者控制权在常态下是完全分离的，典型的是公司财产关系和信托财产关系，其目的均在于最大限度地实现财富的扩张；第二，财富增长与权利转让。民法上的权利转让规则，一般体现为实物转让，

6、为了提高商事交易的自由程度，商法将投资者权利证券化、将支付手段票据化。加速财产的流通，才能够使财产在流通中增值；第三，财富增长与投资者责任。商法在对待投资责任问题上以有限责任为原则，无限责任为辅助。商法以有限责任为主导已成为现代商法发展的显著特征和趋势。六、商法的体系结构商法的体系：商事主体法：公司法、合伙企业法商事行为法：证券、信托、票据、保险七、商法的渊源：商事法律规范借以表现的形式制定法、判例法、司法解释、自治性规则、国际条约与国际惯例八、商事自治规则1、概念：是指企业或者其他商事团体自主制定的有法律效力的规则；2、例如：公司章程、合伙协议、交易所等社会中介组织的业务规则等；3、商事自治规则产生法律效力的条件：（1）不得违反强行性法律规范；（2）不得违反公序良俗、社会公共利益；第二章 商法的基本原则一、概念是商法调整商事关系的基本准则。是商事立法的基本理念和指导思想，也是商事法律制度设计的立法目标和价值取向。确立商法的基本原则能够有效地协调和统一各个单行商事法的价值取向，对于立法十分分散、单行法众多的商事立法，商法基本原则统领作用较之其他部门法作用更为突出。二、商法基本原则的漏洞

7、1、未能充分反映商事关系的特点和商法制度的特殊要求，有的商事特点十分突出的法律原则未能得到提炼和确立；2、商法基本原则与民法基本原则未能清晰地区分，有些原则相互重合；3、对商法基本原则的总结和归纳众说纷纭，非常不统一；三、商法基本原则确立的依据第一，商法的基本原则应是贯穿和渗透在商法各个领域的核心思想，反映在整个商事立法、司法以及执法的整个过程中。第二，应充分反映商事法律制度的实质和特点，既不应将其泛化为一般的法律原则，也不将真正的商法基本原则忽略和遗漏；交易自由原则一、概念法律中的任意性规范，即赋予当事人自由选择的规范或者仅具有指导性的规范，通常表现为，只要不违反强制性法律规范或者公共政策，当事人可以自由决定其商业事务。二、表现1、合同自由：是指当事人是否订立商事合同以及在订立商事合同过程中，其内容、形式得依当事人的意思自行决定，除违背公序良俗者外，国家法律不加以干涉。2、企业自治：（1）企业设立自由：设立企业只要符合法律规定的条件和依照法律规定的程序申请注册登记，即可设立企业；（2）企业自主经营：企业具有独立的人格，能够独立享有权利和承担义务，能够以自己的名义对外从事经营活动；（3

8、）企业自我管理：企业常常通过公司章程进行“自我管理”，公司章程是公司内部治理的基本文件，是一种合同式安排，它对公司股东、董事、监事和高级管理人员都具有拘束力；3、市场自律：是由市场的参与者自己组织起来并对自己进行监督。我们国家属于政府监管主导下的自律模式；维护交易公平的原则第一，当事人的法律地位一律平等（1）商事主体须具有独立的人格；（2）商事主体在交易活动中的地位平等；（3）商事主体的合法权益平等地受到法律的保护；第二，当事人应当依照诚实信用原则从事交易活动是指商事主体在从事商业活动时，应当以“善意的方式”行为，不得有欺诈行为或者滥用权利。第三，情势变更原则的运用商事合同成立后，如因情势变迁或不可归责于当事人的事由而导致发生非当事人所能预料的情势，该当事人得请求对方将该合同内容为适当的变更或由法院判令加以变更，从而使交易获得公平的结果。情势变更的构成要件（1）须有情势之变更：合同成立时作为其基础或者环境的情况发生了变化；（2）须情势变更发生在合同成立后至合同履行完毕之前；（3）情势变更须非当事人所料，且不具有可预料的性质；（4）情势变更须因不可归责于当事人的事由而发生；（5）须情势变

9、更后仍然履行合同则显失公平；提高交易效率原则一、概念法律尽量简化交易程序，弱化交易方式，以求交易的简便、易行、迅速、敏捷，以此提高交易的效率，保障当事人的营利时间和机会。二、表现1、交易定型化（1）交易形态定型化：是指预先将交易形态予以定型安排，使任何人或任何集团无论在任何时候发生交易都可以获得同样的效果；（2）交易客体定型化：A、交易客体商品化；B、交易客体证券化（3）交易方式定型化：是指在交易中由交易当事人一方事先拟定出一般交易条款，对方只能表示全部同意或全部不同意的一种交易方式，亦即他方当事人要么从整体上接受交易条款，要么交易就不成立；（4）时效短期化：将交易行为所生债权的时效期间予以特别的缩短而从速确定其行为的效果；确保交易安全第一，强制主义是指法律对商事组织和商事交易予以强行干涉，其规范特征表现为强制性法律规则；第二，公示主义是指有关营业上的一定的事实如与交易利害关系人有关系时，则必须公告周知后才能发生法律上的效力；第三，告知或通知主义是指当事人一方应将特定的交易事项告知或通知对方当事人，否则有可能发生不利的效果；第四，外观主义是指以交易当事人行为的外观为准而认定其行为所发生的效果。外观主义的采用主要是为了谋求交易的安全而赋予行为外观上的优越性：在商事行为中，如果当事人外观表示与真意不符，不顾外观而一味探究当事人真意作出处理，直接的后果可能会导致许多已经确定的法律关系发生改变，商主体与第三人将面临着全面的检讨，这极不利于商事关系的稳定；第五，严格责任主义是指在商法上特别地使交易行为当事人承担较为严格的责任；第六，禁止诈欺或不正当行为主义：是指交易行为当事人相互之间的意思表示应坦诚相见，不容许有

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