住房按揭法律问题研究.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载住房按揭法律问题研究　　佚名　　目　 录　　第一章 引 言　　第二章 按揭的起源及英美法中的按揭　　第一节 按揭的词源　　第二节 英美法中按揭制度的历史沿革　　第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之分析比较　　第四节 香港法律中的按揭　　第三章 中国大陆的按揭　　第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系　　第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较　　第三节 楼花按揭的法律问题　　第四章 按揭中的实务问题　　第一节 按揭中的重复抵押　　第二节 现房按揭中对抵押权的救济　　第三节 住房按揭中抵押权的实行　　第四节 住房按揭发生纠纷时的处理　　第五章 住房按揭与保险　　第一节 住房按揭中当事人所面临的风险　　第二节 银行方面对住房按揭贷款风险的防范　　第三节 西方发达国家保险介入住房按揭的经验　　第四节 我国保险业介入住房按揭的问题　　第六章 住房按揭证券化分析　　第一节 证券及证券化　　第二节 住房按揭证券化的必要性、可行性及所遇困难　　第三节 欧美和日本房地产抵押债权证券化操作程序介绍　　结束语　　第一章 引言　　随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。

俗话说："安居才能乐业"另外，从某种意义上来说，人类文明的进程就是建筑和城市化的过程，从原始洞穴发展到现代摩天大厦，体现了人类的进步人类对居所的投资，直接为劳动力的再生产提供了最基本的生活资料，从而直接为社会劳动生产力的延续与发展创造了物质载体因此，一国房地产业发展的程度，尤其是住宅经济发展水平，对社会劳动力的再生产具有重要影响 发达国家房地产业发展经验表明，当房地产业发展进入成熟期后，房地产业产值一般占国民生产总值的比重为20-30%据联合国统计，从1976年以来，用于建造房屋的投资占国民生产总值的比重一般为6-12%(新加坡高达12-26%)，所形成的固定资产占同期形成的固定资产总值的50%以上，其中用于住宅建设的投资一般占国民生产总值的3-8%，占固定资产形成总值的20-30%从我国目前的发展状况来看，根据有关部门的预测，我国房地产业生产总值每年如以18%的速度增长，到2000年占国民生产总值的比重也只有5.5%，这一比例与发达国家相距甚远由此可见，今后加大房地产业发展的力度已势在必然国家有关部门根据产业发展趋势，已制定了发展房地产业的实施计划：在2000年前，房地产业生产总值力争达到建筑业生产总值的两倍，为国民生产总值的10%左右。

这一规划表明，我国将房地产业发展作为今后调整产业结构的突破口和作为国民经济发展中先导行业的选择已十分明显由于房地产业的发展必然需要金融业的大力支持，所以今后房地产金融业在国民经济发展中的地位将更加重要 国际公认只有居民家庭的年收入与房价之比为1:6左右时，住房的有效需求才能形成但在我国，两者之比大约为1:20甚至1:30，由此便导致全国400多万住房困难户、危房户与5000多万平方米积压滞销商品房并存的尴尬局面然而，要在短期内使居民家庭的年收入与房价之比上升到1：6左右是不现实的在这种情况下如何推动房地产业健康发展便成为迫切需要解决的问题 一位英国学者曾这样描述："十九世纪发明了分期偿还的贷款……，这个时期对于住宅经济来说是如此重要，简直可以与改变英国面貌的蒸汽机发明相提并论"抵押贷款这一被誉为十九世纪房地产金融中的蒸汽机，在当今世界上也越来越成为发展中国家推动本国房地产金融发展所备受关注和欢迎的工具 但是，直到本世纪50年代，各国的银行业出于资产流动性的考虑，对房地产贷款业务的开展都比较慎重，在理论上也认为一般商业银行只能经营短期商业贷款第二次世界大战后西方经济学界提出了"预期收入理论"，其认为，贷款的清偿依赖于借款人的预期收入，只要借款人的未来收入具有稳定性，对其进行长期放款，如通过分期付款办法开展房地产抵押放款业务，也同样可以保证这种资产的流动性和安全性，由此便为商业银行涉足房地产经营业务提供了理论依据。

在房地产业的发展中，银行作为融资中介主体，只有同时向房产商和住房消费者提供银行信贷业务，才能促进信贷资金的良性循环，并分散风险，从而有利于房地产金融业务的开展如银行只向房产商提供贷款，信贷资金就不能进入良性循环状态，使风险增高，因为从价值规律的角度分析，商品房作为商品，包含价值形成的过程，又包括价值实现的过程商品房被生产出来以后，如不进入消费领域，就会形成空置，这种产品便代表了巨额的资金积压，资金不能尽快收回，利息成本的风险便会不断增高如果资金因销售受阻而无法收回，必然造成呆帐因此，只有使商品房进入最终消费领域，投入的资金才能顺利收回而住房消费的主体是房屋置业者，如果置业者无法通过一定的金融工具来提前实现住房消费，其未来收益只能等到积累到能够买得起一套住房时，房屋产品才能最终进入消费领域显然住房消费中存在着这种住房进入消费与消费者货币积累速度慢之间的矛盾，这就决定了银行必须同时向置业者提供住房消费贷款这样就能最终化解供需双方之间的矛盾，也有利于银行投入房地产中的资金的安全收回 住房按揭业务正是以上述理论为经济学基础而发展起来的目前，我国的不少城市都开办了住房按揭业务，有的地方还比较成功。

随着业务量和影响面 的扩大，"按揭"这个词越来越频繁地出现在报纸、杂志、新闻以及人们的口头上 但是，按揭在我国还是一个新事物，刚起步不久，缺乏经验，按揭方面的制度也不健全，现行的法律又没有作出明确的规定或界定，这就给实际操作带来很大不便，也容易产生纠纷但有一点可以肯定，住房按揭业务如能顺利开展，必将使房地产业成为经济发展中的一个新的、巨大的增长点，并能带动其他行业的快速发展因此，对住房按揭进行研究实有必要　　第二章 按揭的起源及英美法中的按揭　　第一节 按揭的词源　　所谓"按揭"，译为英文即mortgage"在英国法中，mortgage一词，由古英语mort与gage复合构成，其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为"永久，永远"，gage原文为"质押，担保" 在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式本文讨论的mortgage是指后一种意义上的Mortgage。

有学者认为，"按揭"一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中"mortgage"的广东话谐音(笔者认为这种说法更为可信)近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押在18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构--建筑社团1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的诞生 另有学者认为：在中国古代，"按"有押的意义，从字面上来看，按与押都有"压住不动"的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但"按"的这一意义主要在客家人中使用"揭"实际上是mortgage一词的后半部分(gage)的音译，故将mortgage译为按揭　　第二节 英美法中按揭制度的历史沿革　　一 、英国法中的按揭　　与大陆法各国一样，英国法中的物的担保(real securities)可以归入三种类型：一为由担保权人获得标的物财产的一定的权利，在债务人清偿债务后，将该权利交还担保权设定人的权利移转型担保;二为通过债权人对担保财产的占有而担保特定债务的履行，于债务人清偿债务后，将对物的占有恢复于担保权设定人的占有转移型担保;三为既不存在权利转移，也不发生占有转移的担保。

其中，按揭担保属于第一种类型的担保;质押和占有留置属于第二种类型;而财产上负担(charge)和非占有质(non-possessory)属于第三种类型 英国法中的按揭涉及两方当事人，其中，获得一定担保权益的人，称为按揭权人(mortgagee)而为了担保而让与一定财产利益的人，则被称为按揭人按揭权人在Mortgage交易中获得不动产上一定的财产利益，只要设定按揭的财产保持与债权相当的价值，那么，按揭权人就可以获得完全的清偿在英国论述 mortgage方面最权威的著作 Fisher and Lightwood's Law of Mortgage中也认为："mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利动产或不动产都可以设定mortgage"澳大利亚学者E.A.Francis指出：mortgage是一种法律上财产或可以在衡平法上执行的动产或不动产的让与(conveyance)、转让(transfer)、授予(assignment)，其目的是为了担保一定的款项支付，或给定的金钱债务的履行 英国法官Lindey在Santley. V Wilde案中说："mortgage是土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡。

Mortgage的基本意思是：此种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定在我看来，这就是它的法律" 由此可以看出，英国法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，因此有学者认为其是与大陆法中的让与担保相对应的一种担保方式 公元12世纪英王亨利二世时期，格兰维勒被任命为巡回法院院长，其规定：担保物为土地时，债务人必须将土地占有转移于债权人，由债权人收益，用于抵偿债务在这时，mortgage往往为"死质"，是因为在多数情况下，如果按揭人没有根据担保合同中的条件行使回赎权，按揭财产即归按揭权人所有实际上，由于传统上的按揭特别强调其财产权转移的性质，因此，在实际生活中往往难以将其与真正的财产转让区别开来 在早期的英国法中，土地的按揭是非常严格的按揭人如果不能在特定的时间支付约定的金额，他将被永远取消赎回权更为严厉的是，即便按揭人的赎回权被取消，其所负的债务并不视为已经受到清偿，按揭权人仍然可以要求他履行债务 随着经济的发展，这种对债务人显然不利的按揭制度逐步得到了改观这种改观是通过衡平法对按揭交易的介入而实现的。

从查尔斯一世时代开始，按揭制度便受到来自衡平法的干预衡平法对按揭进行干预主要是针对将丧失土地作为按揭人未能清偿债务的惩罚的规则在衡平法看来，按揭的基本目的是为债权人的贷款提供担保，只要这种担保的性质不变，那么，仅仅因为按揭人未迅速及时地清偿债务就剥夺其财产权，这对于债务人来说是极为不公的Nottingham爵士说："根据自然正义(natural justice)和衡平，按揭权人的权利主要是对于借款的，其对于土地的权利仅仅是该借款的一种担保"因此，最终由衡平法确定的规则是：即使按揭人未能履行债务，也应当允许其赎回土地权利 衡平法对按揭交易的干预最终导致衡平法上的赎回权的确立在普通法上的按揭中，如果债务人没有在约定的时间清偿按揭债务，按揭人将丧失其财产权，按揭权人将绝对地获得该项权利，按揭人不能再赎回担保物而衡平法则规定：在按揭人不能如期清偿债务时，仍然享有赎回按揭财产的权利 最初，衡平法院仅在交易中对债务人特别严厉的情况下，才对按揭交易进行干预例如，债。