浅谈契约自由原贝！j.doc

浅谈契约自由原贝！j一、契约自由原则的含义：契约自由作为近代私法三大基本原则之一，是私法自 治的必然结果，又是其核心部分，正如我国台湾民法学者 陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的 全部，但却是最重要的内涵按照意思自治的理论，人的 意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人 的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据这 一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自 由原则按通常的理解，契约即当事人意思表示一致，依 此，债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政 契约，均属契约之列，契约非民法所独有然纵观各国民 法之规定来看，契约均归属于债权部分，或者将契约法单 独立法以规范债之发生因此之故，学说上称债权契约为 狭义契约，任何当事人互相意思表示一致的合意，称为广 义契约契约原则与契约自由原则的所谓契约，毫无疑问, 都是债权契约亦即我们理解的债的发生原因之一的合同 关于契约自由的含义，依笔者所览之范围，有的将其概括 为“定约自由”和“成约自由”两个方面，有的从契约本 质出发，将契约自由归结为缔约不受强制，约定应当遵守, 违约应负责任三个方面，有的将其区别为是否缔约、与谁 缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由，有的学 者概括为六方面自由，即在四方面自由上再加了两个自 由：变更自由、结束自由。

本文以为最后一种概括最能全 面阐述契约自由原则：1、 是否缔结契约的自由这是最大的自由选择权，即 任何人均能自由决定是否要成立一定的契约，不受缔约或 不缔约的强制这在古典自由主义者看来是顺理成章的事 情2、 选择缔约相对人的自由通常的理解为当事人有权 决定与谁缔约的自由，完备的解释是：当事人有权决定与 谁缔约和不与谁缔约的自由这种权利的行使，得由客观 的条件辅助，即客观上存在多个可选择的缔约相对人，否 则这种自由将无法真正存在3、 契约形式的选择自由缔约当事人对契约的形式可 以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形 式由此推之，法律上要实现这一目的，得规定两方面的 内容：契约以不要式为原则，当事人自由约定的契约形式 受法律保护原因在于，既然契约的成立以当事人意思表 示一致为核心，契约自合意达成即成立，故强加形式于契 约之上就是限制了当事人的意思自由各国对契约形式上 的限制，本无契约法上的原因，而多出自诉讼法上的考虑4、 决定契约内容的自由契约内容自由，为契约自 由的灵魂” [7],即使契约有严重的不公平，如果是当事人 的真实意思表示，就具有强制力当事人首先可以自由决 定所缔结契约的类型，同时还可以创设法律上没有规定的 契约类型，其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任 意规范，任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺，但其 无强制变更当事人意思表示之功能，故当事人得约定排除 适用。

5、 变更自由在契约履行过程中，当事人可以合意的 方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移 等事项进行调整，此乃契约自由原则的当然内涵因为在 契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都 有可能改变，因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自 由的必然要求6、 终结契约的自由契约的终结往往是因债的履行， 对于即时清洁的契约，无所谓终结的自由此处所说的终 结契约的自由，是指在契约关系存续中，当事人可以合意 解除或终止契约的自由如租期未届满的租赁契约，双方 当事人可合意提前终止租赁契约，因为随着情势的改变， 契约的继续履行不再给当事人带来利益，甚至给当事人带 来不利益，故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目 的更可能得以实现契约自由原则的形成:一般认为，契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了 现代契约自由的思想，《法学阶梯》中的自然法思想及其倡 导的自由平等权利的自然法规则，也成了契约自由的出发 点但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见 的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主 导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，契约以及契 约自由并未成为社会的强烈需要，所以罗马法也并未形成 真正的契约自由原则。

一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论正是在这个时候才具备了契约自由 原则所需要的经济、政治和理论基础契约自由原则形成的经济基础契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市 场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能存在的， 就是在资本主义的15世纪到18世纪，也不存在这样一个 市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助 国家行政权力的帮助才能确保自己的发展，这种要求的体 现是经济学上的重商主义以及以此为据的经济管制政策， 故而无从谈起契约自由19世纪，资本主义生产关系不断 成长壮大，单纯地依靠经济关系上的无声强制，就足以保 证榨取剩余价值的实现商品生产和交换的进一步发展， 资本的触须伸向了更广阔的空间，要求摆脫束缚和发展， 要求充分实现自由竞争［8］而长期发展而目臻成熟的自由 市场已经能较好地适应资本自由发展的要求：1、经济主体 的自由性和平等性得以实现18、19世纪是资本主义自由 竞争的鼎盛时期，从经济学的角度，自由竞争的主体具有 平等性和自由性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是 自由的，由此，契约自由的先决条件已经具备，与此相适 应，契约法没有具体琐细的规定，也不借助社会政策来限 制个人的自治和市场的自由。

2、大量的缔约当事人可供选 择资本主义经过长期发展，自由竞争的结果导致各种经 济主体大量涌现，社会分工的细化、新的行业不断产生、 国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实 现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的 缔约相对人实现利益最大化才得以实现，契约自由才可能 实现契约自由原则的政治、法律基础契约自由虽然属于私法领域，但它从根本上离不开政 治自由的实现和法律制度的保障契约自由无非是政治自 由在私法中的体现，是政治自由权的变种考察一下"交 换自由”的发展史，它和政治的发展是一致的，在奴隶制 社会和封建制社会里，奴隶与奴隶之间、平民之间、奴隶 主之间、封建主之间可能存在平等自由的交换关系，但它不具有普遍性，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形 式上的平等也不可能随着资产阶级革命的胜利，当初号 召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、 《人权宣言》以及各国宪法之中，融入了政治国家和市民 社会 切人生而平等，人们对财产、自由和自下而上 有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护 这些权利以及保证人们相互之间的平等［9］只有在这种制 度下，契约自由才能实现。

同时，法律观念以及法律制度 的进一步发展，尤其是保障自由、公平的法律制度不断完 善，为市场主体的行为自由、交易的公正提供了保障，为 主体追求经济利益提供了合理的预期当然，这与政治上 的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一种符合自 由竞争时代的法律制度，保障了自由，促进了契约自由的 形成和发展契约自由原则形成的理论基础按照资产阶级法学家的观念，契约自由原则在法律上 的确认得益于以下三个方面的理论：第一，18世纪至1 9世纪的理性哲学根据理性哲学, 人生而平等自由，追求幸福和财产是个人不可剥夺的天赋 人权每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人 行为的基础，个人必须在自己自由的选择下，按照自己的 意志才能承担义务、接受约束法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力对这种自由的 限制则是愈少愈好正是在这种自由意志的理论基础上, 契约乃是自由意志的产物因此，尊重当事人的意思自由 成为近代契约法的首要原则第二，社会契约理论社会契约理论在契约自由原则的形成过程中，起了重要作用自然法的社会政治理论发 展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的 年代，此时它常常和社会契约理论结合在一起，社会契约 理论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神。

在社会契约理论和自然法之间形成了一种兴衰与共的关系如自然法的主要代表人物格老秀斯认为，遵守契约也是自 然法的组成部分，因为除了订立契约的方法，人们不可能 用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系在18 世纪末，当社会契约理论在古典自然法学派和启蒙思想家 的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说它是 与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言， 而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则进一步看，社会契约理论为意思自治提供了更为有利的论 据这表现为，如果说人的意志具有足够的力量创造一个 社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地 能够创设约束当事人特别的权利义务第三，经济学领域中以亚当斯密为代表的自由主义经 济思想这一思想是契约自由观念的思想渊源亚当•斯 密在其1776年出版的《国富论》一书中猛烈抨击了重商主 义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由放任的经济， 废除限制［10］他认为每一个经济主体在追求自己的利益 时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的 目的因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对 人类事务的干预具有百害而无一利每个人在平等的地位 上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人 利益得到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争，而非 干预自由竞争。

正如我国台湾学者苏明诗所指出的：“各 个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之 利益，亦当与其构成员之个人利益相一致，故自由竞争， 应为社会之最好指导原理 ［1 1］因此，自由主义经济思想 为契约自由原则提供了经济理论的根据三、契约自由原则发展中的困惑：契约自由原则，依现代学者之眼光，其在形成之初带 有诸多理想化的东西，这为其在发展之中遇到重重困难埋 下了伏笔这些思想化的东西包括了一系列假设：假设人 是理性的、抽象平等的；假设市场环境中没有不利的第三 方效应、充分的信息、众多可选择的契约伙伴以及零交易 成本这些假设在今天纷纷受到了质疑： 主体绝对理性和抽象平等的非现实性我国民法学家梁慧星曾这样评价契约自由原则：“按照 契约自由的原则，自由订立的契约就等于是法律，当事人 必须严格按照契约的约定履行，即所谓契约必须严守，正 是体现了这种形式正义法官裁判契约案件也必须按照契 约约定的条款进行，至于当事人的利害关系，订立契约时 是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验， 或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更 等，均不应考虑在内 [12]显然，这种逻辑在现代社会 已经没有生存的土壤。

这种矛盾的出现，正是契约自由原 则关于“人是一种抽象存在，舍却了其固有的经济上的、 政治上的、知识结构上的区别的抽象平等和每个主体都 是追求自身权益最大化的绝对理性的必然结果实际上， 即使在古典契约理论建立之初主体间的不平等就是存在的 因为古典契约法很少注意到缔约人之间的不平等关系契 约自由意味着可以自由地选择与之订立合同的人，可以通 过相互之间的协议按其所希望的条款订立合同，这种含义 即使在19世纪，也仅仅在某种狭义上来说是正确的它只 是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平 等的时候才是正确的，而这种平等正是古典契约法所大量 采用的一种假定不可否认，在古典契约理论的创立之 初，正是自由竞争时代，经济活动的主体主要为个人，其 相互间的差距并不像今天这样巨大所以这种带有偏差的 假设能为人所接受但随着工商业的迅猛发展，垄断时代 的出现，经济活动的主体由个体发展为大公司、大企业集 团，形成了普通消费者与财力雄厚的公司企业的对抗，双 方平等的机会只具有形式意义，所谓的契约自由受到真正 的威胁完备市场的假设被否定在契约自由理论形成之初是有。