《物权法》徘徊在创新与保守之间.doc

免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网《《物权法物权法》》徘徊在创新与保守之间徘徊在创新与保守之间一、《物权法》理论的创新中国自清末民初走上“法治现代化”的道路以来，在法律制度上就选择了大陆法系大陆法系特别是德国的物权法，在中国学者中备受推崇中国的物权立法不能不受其影响，事实也正是如此但《物权法》在一些理论上突破了大陆法系传统物权理论的窠臼，在大陆法系的物权法中，第一次烙下了中国人的印痕其理论创新之处主要表现在：1.确认了财产利用关系的独立地位物权法的调整对象是物权法的根本问题传统物权理论有一个经典表述，那就是“物权法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系(主要是市场交易关系)的法律”《物权法》抛弃了传统物权理论的这一物权法定位，在其第二条第 1 款中规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法《物权法》的定位是正确的财产利用关系在大陆法系并非无立锥之地，用益物权可以说是对财产利用关系的概括。

但大陆法上的用益物权是零乱的、就事论事的，从来没有形成统一的规则之所以出现几种用益物权，是为实际生活所迫，根本不是为了调整财产利用关系传统的物权法等于或至少相当于所有权法而自二战结束以来，财产利用关系作为一种重要的财产关系，愈来愈具有独立于财产归属关系的地位和意义这一变化是随着财产归属和财产利用的普遍分离而发生的在传统社会，财产利用主要是所有人自己的事情，有了财产归属规则基本上就规范了财产利用关系因此，物权法是规免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网范财产归属关系的法律这一说法曾经是恰当的但在现代社会，财产利用更多地表现为所有权人将财产交给他人利用非所有人利用所有权人的财产，产生了财产归属关系所无法包容的财产利用关系：所有权人、利用财产的非所有权人和其他非物权人相互之间的三重关系所有权人怎样才能放心地将财产交给利用人?利用人何以愿意利用所有权人的财产?其他的非物权人如何对所有权人和利用人承担义务?这些都超出了所有权规则的范畴，需要一套新的专门解决财产利用问题的规则。

因此，将财产利用关系从财产归属关系中独立出来作为物权法的调整对象，是现代社会的必然要求而且，公有制下的中国存在着财产归属与财产利用的天然分离，其对独立财产利用规则的需求则更加迫切《物权法》将财产利用关系独立出来与财产归属关系并列，共同作为物权法的调整对象，体现了立法机关对现代社会财产关系的深刻理解和准确把握，其意义十分重大大陆法系的物权法中，第一次有了财产利用关系的独立地位，给中国物权法的现代化预留了足够的空间其理论创新和制度建设的价值，无论怎样评价都不过分2.拒绝以有体物定义物权客体物权的客体——物，是物权法大厦的基石然而，对物的理解长期未能达成一致：罗马法的物包括有体物和无体物，法国法继承了罗马法对物的理解，德国法上的物原则上不包括无体物可是，中国海峡两岸的物权法教科书毫无例外地照搬德国法的定义，将物定义为有体物《物权法》没有使用学界通用的定义，不去定义什么是物，而是直接将物分为动产和不动产《物权法》的这一选择是明智的免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网有体物作为物权的客体是传统社会生活状况的真实写照。

罗马法虽将物分为有体物与无体物，但由于所谓的无体物(权利)最终落脚于一定的有体物上，因而罗马财产法本质上是有体财产法当时的财产几乎都是以有体物的形式存在，用益权等无体物也是附着于土地、房屋等有体物上19 世纪前后的欧洲，尽管工业革命的大幕已经拉开，但有体物仍是人们基本的生存物质，因而承继罗马法有体财产法的传统，无疑是法国人和德国人的理性选择但现代社会中，有体物当然还是财产，但影响社会和个人财富总量的很大程度上是价值物资产、存款、证券只是一种文字或数据的文件，基本无“体”可言，或这个“体”没有实际意义，但却是实实实在在的财产，其价值与有体物并无不同不仅如此，人类还从实际需要出发拟制出许多具有稀缺性的资源和财富，从而使其成为一种拟制的财产面对这样的社会现实，如果仍将物限定于有体物，无异于作茧自缚如果物权法只对有体物作出规定，那么价值物将流离失所、无家可归，物权法将失去作为财产基本法的资格《物权法》采取了回避争论的立法技巧——不定义物权客体，直接规定物权的客体为物但其倾向性十分明显，即现代社会无论如何不能再将物权客体限定在有体物这是一个了不起的进步这意味着现代社会的一切财产只要具备物权客体的特性都可以成为物，物权客体因而具有了开放性和最大限度的包容性，进而为物权法成为财产基本法奠定了基础。

3.删除了物权优先于债权的条款免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网物权与债权的严格区分是物权立法的逻辑前提但大陆法传统民法却有一个流传甚广的理论，即物权优先于债权《物权法》删除了物权优先于债权的条款，直接表明了立法在这一基本理论问题上的立场其勇气是值得称道的物权优先于债权之所以能成为传统民法的基本理论，归根结底源于物权、债权的客体不清传统民法对民事权利的比较和界分一般是从权利法律关系的要素作为切入点的，这种方法总体来讲是成功的，但有时也会出现偏差债权物权化、物权债权化”即是明证只有从权利关系的客体要素入手才具有根本意义，因为法律在不同的客体上设定权利，必然要依据客体的自身状况合理设计权利的内容和保护方法只是客体在理论和实践上不能被误解误读物权的客体只能是物，债权的客体只能是行为(债法术语是给付)这是两个不同的客体，物权和债权本来就没有机会发生冲突，也根本不需要确定谁该优先众多学者之所以认为两者会发生冲突，就在于他们没有正确区分买卖合同的标的物和买卖合同的客体。

标的物只是给付的内容之一，不是债权的客体许多买卖合同在成立时标的物尚不存在，但这并不影响债权的成立说债权也设定于物上是典型的人云亦云的错误至于所谓的“一物二卖”，并非需要物权优先于债权规则的正当理由在一般情况下，不要说一物二卖，一物十卖未尝不可，只是债务人必须在履行期限届满时组织到足够的货源或生产出足够的产品否则，对未履行的债权承担违约责任就是必然的在特殊情况下，一物二卖涉及欺诈或诈骗，债务人的民事责任乃至刑事责任不可避免这里不涉及物权优先于债权的规则，而是先实现债权的债权人取得物权，未实现债权的债权人只能通过追究债务人的违约责任来救济免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网在众多学者纷纷推崇“物权优先于债权”的情况下，《物权法》能够冲破传统理论的束缚，果敢地删除这一条款，其理论创新的勇气令人钦佩法典的这一做法，也为民事权利的正确界分找到了切入点4.确立了公有财产平等保护的原则大陆法既有的物权制度都存在于私有制背景下，在它们的物权法中没有公有财产权的制度设计是很自然的事情。

以至于奉大陆法物权制度为圭臬的物权学者一见到公有财产就惟恐避之不及《物权法》未理会这些学者的主张，旗帜鲜明地在法典里规定了国有财产权和集体财产权，其态度是科学的中国是以公有制为主体、多种经济成分并存的国家公有制在中国的实践直接形成了作为中国经济支柱力量的国有财产和集体财产公有财产权立法确是一个十分复杂的问题，最好的办法是制定国有财产法和集体财产法但在立法机关尚无立法打算且条件还不成熟的情况下，从现实需要和可行的角度，不妨在物权法中对公有财产权作出规定，这是不得已的办法，毕竟 13 亿中国人急需法律来规制他们的公有财产权，这也算是立法为民因此，中国在进行物权立法时首先要考虑的就是如何积极稳妥地处理具有独特政治和社会价值的公有财产，而不必过多地考虑中国的物权制度如何与“国际接轨”中国的物权法如果不对公有财产权作出规制，其价值和功能将非常有限，甚而蕴藏着极为严重的政治和社会风险物权法是否规定公有财产权，不是一个简单的立法技术之争，而是立法如何认识和对待公有制这一宪政态度的大问题《物权法》突破了大陆法系传统物权法不对公有财产权进行规制的立免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网法例，确立了公有财产平等保护的原则，并以较多的条文规定公有财产权。

这充分体现了《物权法》的中国特色，也对那些想通过物权法否定或变相否定公有制的企图予以法律上的打击二、《物权法》操作的保守《物权法》尽管在一些理论上进行了创新，突破了传统物权理论的束缚，但这些理论上的闪光点却过于简单，且尚未形成体系这就为《物权法》立法操作上的保守埋下了伏笔就整体而言，《物权法》解决的财产问题和解决财产问题的方式与大陆法系既有的物权法没有太大的区别因而，《物权法》总体上是保守的，距现代物权法和中国的财产基本法尚有不小的距离1.《物权法》的逻辑结构不平衡《物权法》第二条第 2 款规定“本法所称物权，指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，由此形成《物权法》以所有权编、用益物权编、担保物权编、占有编为主干的物权法体系众所周知，用益物权、担保物权在大陆法系民法中从来不是一个法典用语，而是大陆法系民法理论教学与研究用语大陆法系民法或物权法教科书借此将零散的他物权贯穿起来，以便于讲授和学习有学者将这种体例称之为“物权法教科书体例”但这一体例却存在着巨大的缺陷物权法教科书体例的逻辑结构是不平衡的首先，所有权与用益物权、担保物权不在同一逻辑层面上。

按照传统物权理论，所有权是自物权，用益物权和担保物权属于他物权，是他物权的免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网下位概念既然如此，就不能将用益物权、担保物权与所有权并列，除非把所有权解释为自物权的下位概念其次，将占有与所有权、用益物权、担保物权并列就更不具逻辑。